臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃瑞祥

選任辯護人

孫大龍律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第582號，中華民國111年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第10575號；移送原審併辦案號：同署110年度偵字第22590號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃瑞祥明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年2月16日16時許，使用搭配門號0000000000號之行動電話連接網際網路，以WECHAT通訊軟體與王顗翔聯繫交易毒品事宜後，於同日19時30分許，在王顗翔位於新北市○○區○○○路0段000號12樓之1之居所內，以新臺幣（下同）1,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命1包予王顗翔，王顗翔則當場給付1,000元之價金。嗣王顗翔因另涉毒品案件為警查獲，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、本院審理範圍

一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理，此亦為最高法院新近所持之一致見解（最高法院110年度台上字第5375號、第6211號判決意旨參照）。查修正後之刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件原審認定上訴人即被告黃瑞祥係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，經依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，量處被告有期徒刑5年2月，暨為相關沒收及追徵之諭知。被告不服原判決，於111年3月18日提起上訴，並於111年4月15日繫屬於本院，此有蓋用本院收文章之原審法院111年4月15日新北院賢刑田110訴582字第19053號函附卷可稽（見本院卷第3頁），依首揭規定與說明，自應適用修正後之刑事訴訟法第348條定其上訴範圍。本件依被告之上訴理由狀，僅爭執原判決之刑，嗣被告及其辯護人於本院準備程序時亦已言明僅就「原判決之刑」提起上訴（見本院卷第80頁），而檢察官則未提起上訴，故本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，被告未表明上訴之認定犯罪事實（即原判決之論罪）、沒收等其餘部分，則均不在上訴範圍。

二、至本院前引之犯罪事實，業據原判決認定在案，並非在本院審理範圍內，惟為便於檢視、理解本件案情，乃予以臚列記載，併此敘明。

貳、實體方面

一、刑之說明

㈠刑之加重：　司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前有下列施用毒品案件之前案紀錄：①經原審法院以105年度簡字第7804號判決判處有期徒刑3月確定；②經原審法院以106年度簡字第1869號判決判處有期徒刑4月確定；③經原審法院以106年度簡字第2840號判決判處有期徒刑3月確定。上開①至③所示案件，復經原審法院以106年度聲字第2946號裁定定應執行有期徒刑7月確定，並於106年10月25日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前已有構成累犯前科之多次施用毒品前案紀錄，其於該等前案執行完畢後，非僅未能與毒品劃清界線，反無視法律嚴厲禁制，由施用毒品者躍為販賣毒品者，而為罪質更重之本案販毒犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，且以本件犯罪情節而言，亦具相當惡性，酌量加重其刑，不致使其所承受之刑罰超過其所應負擔之罪責，自應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈡刑之減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時，對於本件犯罪事實均坦承不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，應減輕其刑。

㈢其他無減刑規定適用之說明：

⒈本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減、免其刑之典（最高法院110年度台上字第5173號判決意旨參照）。經查，被告於警詢時雖供稱其毒品來源為一名LINE名稱「黃志詠」之男子（見原審卷第63、165頁），然經原審向臺北市政府警察局大安分局函詢結果，該分局函覆略以：警方依被告之供述調閱監視器但無結果，且被告後續亦未提供同行友人「阿廷」之年籍資料予警方，因而未能繼續調閱監視器畫面及查詢金流，故未能查獲被告所指之毒品來源即「黃志詠」之人等語，有臺北市政府警察局大安分局110年9月8日北市警安分刑字第1103063600號函及所附偵查報告在卷可稽（見原審卷83至85頁）。是本案並未因被告之供出毒品上游而「查獲」其人、其犯行之情形，即無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之餘地。

⒉本件並無刑法第59條減輕其刑之適用：

⑴被告上訴意旨略以：原審未考量被告販賣毒品之對象僅一人，次數僅一次，販賣之數量僅0.25公克及金額僅1,000元，實際獲利僅約300元，量微價低，實屬小額零星販售，仍以被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，而認本件尚無刑法第59條之適用，顯有違誤。蓋毒品危害防制條例第17條第2項之立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使毒品案件早日確定，開啟其自新之路。此與刑法第59條規定顯不相同，原判決將兩規定混為一談，自屬可議；且原判決針對本案所涉客觀情節及主觀惡性是否重大，均未詳究，即認定不得依刑法第59條酌減，當有判決不適用法律之違誤，亦有未恰。爰請斟酌上情，酌依刑法第59條減輕其刑云云。

⑵按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院110年度台上字第5648號判決意旨參照）。

⑶查被告所為犯行，業已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多（按：其法定最低本刑為有期徒刑10年，經減輕後，法定最低度刑為有期徒刑5年，而本件雖應依累犯規定加重其刑，但原審亦僅量處有期徒刑5年2月），已無情輕法重之憾。再者，衡酌被告無視政府反毒政策及宣導，仍意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命，對於毒品施用來源之提供大有助益，危害他人及社會、國家法益，為害之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，其主觀惡性及客觀情節仍屬非輕，復考量被告正值青壯，不思依循正軌獲取所需，其販賣毒品之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。況被告前因販賣第二級毒品案件，經原審法院於110年1月21日以109年度訴字第1074號判決依刑法第59條規定酌減其刑後，判處應執行有期徒刑2年8月在案，有上開裁判及本院被告前案紀錄表在卷可按。可見上開前案判決已曾依刑法第59條規定對被告減輕其刑，希冀被告記取教訓，開啟自新之路，詎其於上開前案判決後未久之同年2月16日，竟不思悔改，再為本件販賣第二級毒品犯行，其既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險屢屢為販賣第二級毒品犯行，自應為其行為負責，始符罪刑相當。因此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，縱被告上開所執小額零星販售之情詞非虛，亦非特殊之原因或堅強事由，而在客觀上足以引起一般同情，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。原判決循此認定，以本件經適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，認科以該減輕後之最低度刑並無過重之情形，故不適用刑法第59條減刑規定，自無違誤可言。是以，被告上訴意旨徒執前詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，自無足取。

㈣刑之加減的順序：被告所為犯行，分別有上開累犯加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，爰依刑法第71條第1項規定，先加而後減之（惟法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

二、上訴駁回之理由

㈠原審因而本於相同見解，依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並審酌被告明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而為販賣第二級毒品之行為，助長毒品散布，所為嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，本不宜輕縱，復考量被告販賣之毒品數量、金額等犯罪情節及被告始終坦承犯行之犯後態度，兼衡被告除前開構成累犯之前案紀錄外，另有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，另參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及自述國中畢業之智識程度、入監前從事物流業、經濟狀況普通等一切情狀，酌情量處被告有期徒刑5年2月。經核原審之量刑尚屬妥適，並無不合。

㈡準此，被告徒執前詞，上訴指摘原判決未依刑法第59條規定減刑有所違誤，惟其所指並非可採，業如前述，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳亭君提起公訴及移送原審併辦，由檢察官邱美育到庭執行職務。