臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

簡瑞賢

指定辯護人

黃榆婷律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第737號，中華民國111年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16422號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得販賣，簡瑞賢仍與黎兆恩(原審判決確定）意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黎兆恩於民國110年3月7日某時許，以暱稱「N」在推特社群網站刊登「私我自取便宜」之暗示販賣毒品訊息，適臺北市政府警察局內湖分局警員謝孟緯執行網路巡邏勤務察覺有異，遂喬裝買家，透過微信通訊軟體與黎兆恩（暱稱「N」，ID「Z0000000000」）聯繫，約定以新臺幣（下同）4000元之對價購買毒品咖啡包10包，經黎兆恩於110年3月23日中午12時許，在新北市三峽區中山路106巷內，將摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包交付簡瑞賢，再由簡瑞賢持其所有之IPHONE X行動電話，以「幹欸」之暱稱透過微信通訊軟體聯絡交付事宜，旋於同日下午1時51分許，前往新北市○○區○○路000號前，將前開摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包交付謝孟緯，經謝孟緯開拆其中1包確認有毒品氣味後，假意支付價金4000元，而於簡瑞賢伸手收取之際，當場表明身分執行逮捕而未遂，並扣得摻有4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包（驗餘淨重48.4657公克）。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、辯護人於本院準備程序及審理時同意做為證據（本院卷第65至66、96至97頁），被告簡瑞賢於原審審理調查證據時均無異議（原審110年度訴字第737號刑事卷宗【下稱原審卷】第210至213頁），於本院審理時經合法傳喚，無正當理由不到庭，應認無相異主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實之證據及理由：被告矢口否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：黎兆恩委託交付之物品是以不透明盒子包裝，被告無從知悉內容物，本案除共犯黎兆恩之供述及查獲警員證述外，並無其他事證可為補強，不能認定被告有共同販賣毒品之犯意聯絡云云。經查：

㈠黎兆恩於110年3月7日某時許，以暱稱「N」在推特社群網站刊登「私我自取便宜」之暗示販賣毒品訊息，經臺北市政府警察局內湖分局警員謝孟緯喬裝買家，透過微信通訊軟體與黎兆恩（暱稱「N」，ID「Z0000000000」）聯繫，約定以4000元之對價購買毒品咖啡包10包之事實，業據共犯黎兆恩於警詢、原審審理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16422號偵查卷宗【下稱偵卷】第101至107頁、原審卷第143、145頁），核與證人謝孟緯於原審審理時具結證述之情節相符（原審卷第132至140頁），並有黎兆恩與警員之微信通話錄音譯文、對話紀錄附卷可資佐證（偵卷第43、49至52頁），且為被告所不爭執（原審卷第98至99頁）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係深淺，或需求數量、貨源充裕與否，販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。黎兆恩於本件交易中與買家互不相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，絕無甘冒重典無端將取得不易之毒品轉手他人之理，且黎兆恩於販售過程猶與買方議價，告知：「那一批是300，這批比較貴，只能400」、「這次要400抱歉」，對提高報價表達歉意（偵卷第43、51頁），顯見黎兆恩主觀上確有營利意圖，其販賣第三級毒品咖啡包以牟利之事實，首堪認定。

㈡被告於黎兆恩與喬裝買家之警員謝孟緯達成買賣毒品咖啡包之合意後，於110年3月23日中午12時許，在新北市三峽區中山路106巷內，收受黎兆恩交付之毒品咖啡包，再於同日下午1時51分許，前往新北市三峽區中山路305號前交付謝孟緯，為警當場逮捕，扣得毒品咖啡包10包之事實，則據被告於警詢、檢察官訊問時供述在卷（偵卷第15至19、22、83至85頁），且有毒品咖啡包10包扣案，及臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、被告與黎兆恩之微信對話紀錄、被告與警員之微信對話紀錄在卷足稽（偵卷第33至37、47至48、52至54頁）。而扣案毒品咖啡包經以氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗餘淨重48.4657公克，純度3.4%，純質淨重1.6599公克，亦有交通部民用航空局航空醫務中心110年4月15日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書存卷為憑（偵卷第95、97頁）。上開事實，亦足認定。

㈢被告雖否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，而以前揭情詞置辯。然查：

⒈被告辯稱：黎兆恩拿一個長20公分、寬10公分的不透明紙盒，請我下午拿給他朋友，沒有說裡面是什麼，我不知道裡面是什麼東西云云（原審卷第97頁、本院卷第27頁），然其於警詢之初即供稱：當天我去黎兆恩家1樓，他拿了「10包紫色包裝的葡萄果糖」，請我幫忙交給他朋友等語（偵卷第17頁），而得正確陳述經手物品之數量、外觀、顏色及「葡萄」特徵等，實無「不知不透明紙盒包裝內容物」之情，又被告於偵查中供稱：黎兆恩沒有把對方的聯繫方式給我，我也沒有跟買家對話，是黎兆恩用微信通知我，告知對方車輛廠牌、顏色，請我下樓交付云云（偵卷第84頁），非僅與警員謝孟緯於110年6月12日出具之職務報告記載：當時警方依「N」轉推用戶名片，與「幹欸」對談約定時間、地點，相互詢問穿著、車輛特徵等情節（偵卷第99頁），扞格不入，亦與卷附被告與警員之微信對話紀錄顯示雙方自當日下午1時1分許起持續聯繫至1時51分許之事實有悖（偵卷第53至54頁），明顯有避重就輕之跡，已足啓疑竇。

⒉復觀扣案毒品咖啡包之照片顯示（偵卷第47頁），其外包裝僅印有「Grape」、「葡萄」及葡萄圖樣，相關品牌、名稱、成分、製造商、製造日期、有效日期等標示均付之闕如，顯與一般食品或保健食品迥異，且依被告供述，黎兆恩係以紙盒裝存託付上開物品（原審卷第97頁、本院卷第27頁），共犯黎兆恩於原審審理時亦為相同之陳述（原審卷第143頁），然被告將之交付買家時已改為提袋包裝，此經證人謝孟緯於原審審理時具結證述無訛（原審卷第138、139頁），被告於警詢之初亦能正確陳述黎兆恩交付之物品數量、外觀、顏色及「葡萄」特徵（偵卷第17頁），可見被告確曾直接接觸上開毒品咖啡包。而被告前於109年2月28日即曾因持有摻有與本案相同成分4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包100包為警查獲，因被告主張係供己施用，不能證明有販賣之行為，經臺灣新北地方檢察署檢察官以109年度偵字第8328號為不起訴處分（原審卷第198-1至198-3頁），由被告前有持有、施用相類毒品咖啡包之經驗，應足認識黎兆恩交付之上開咖啡包內摻有毒品成分。

⒊再者，證人謝孟緯於原審審理時證稱：我在推特社群網站看到「N」貼了一個蠻明顯的毒品廣告，我就加入對方微信進行交易，後來「N」說會由另一個人出面，我與「N」本來約在三峽區大智路1號見面，是被告與我聯絡改在三峽區中山路305號交易；被告出現後，我先招呼他上車，當時是我同事開車，我坐在副駕駛座，被告坐在右後方，我向被告確認：「微信上的人是不是你」，他說：「對」，就拿出一個小袋子，袋子打開可以看到裡面有10包咖啡包，我請被告拿出來，我說要試試看東西夠不夠純，並打開1包聞味道，與過去查緝的毒品味道相同，所以我就在車上假意拿出現金讓被告放下戒心，被告把手伸出來要收錢的時候，我就表明身分將他逮捕等語（原審卷第132至137頁），倘黎兆恩委託交付之物品為被告所稱「健康食品」、「果汁」，實不至有檢驗「純度」之需求，被告對此非僅不覺有異，更配合買方開封檢驗，待買方確認「品質」後準備收受價金。衡以毒品交易乃涉及重刑之違法行為，勢必隱晦從事，更須隨時注意周遭狀況，即時因應，以避免暴露行跡，其負責攜帶毒品交付買家者，倘全無所悉，實有可能欠缺警戒或過於輕忽，致遭查獲，實則黎兆恩於110年3月23日中午12時46分許經謝孟緯詢問具體交易地點時，直接要求加被告微信，謝孟緯於同日下午1時1分許通過被告驗證與之對話，被告立即向黎兆恩詢問：「你跟他熟不熟啊」、「你要確定你認識他……不用介紹那種……」，經黎兆恩於同日下午1時12分許回覆：「可以」後，被告始與謝孟緯持續以微信聯繫並前往現場交易，此觀卷附前揭微信對話紀錄即明（偵卷第52至54頁），由此更徵被告確實知悉所交付之物品為毒品咖啡包，為求慎重，向黎兆恩反覆確認與對方是否認識，藉此評估風險甚明。被告空言否認上情，並非事實。

㈣共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實行犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為者，亦有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實行犯罪之行為者。共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。又毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償買賣毒品之行為。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院110年度台上字第2656號判決意旨參照）。黎兆恩販賣摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，委由被告至約定地點交易，被告所為交付毒品及收取買賣價金之行為，均為販賣第三級毒品之構成要件行為，自屬共同正犯。

㈤綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

㈡被告與黎兆恩就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共 同正犯。

㈢本案係警員執行網路巡邏勤務，見黎兆恩刊登販賣毒品訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟黎兆恩基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在推特社群網站刊登販賣毒品訊息，由被告持雙方約定之毒品前往現場交易，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣被告於警詢時供述扣案毒品咖啡包係由黎兆恩交付（偵卷第16頁），經警循線查獲共犯黎兆恩，由臺灣新北地方檢察署檢察官以110年度偵字第21171號偵查起訴，合於供出毒品來源因而查獲之要件，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（斟酌被告之犯罪情節及所能杜絕毒品氾濫之程度，認依該規定減輕其刑已足評價對於查獲毒品來源之貢獻程度，不宜寬待至免除其刑），並依刑法第70條、第71條第2項規定，先依較少之數減輕後，遞減輕之。

三、維持原判決之理由：

㈠原審以被告販賣第三級毒品未遂犯行，罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，僅因貪圖個人利益，即為本案販賣第三級毒品犯行，甚屬不當，所幸被告販賣之毒品咖啡包未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害，考量被告之素行、犯罪目的、手段、參與程度，兼衡被告於原審自陳高中畢業之智識程度，未婚、從事鋼木門銷售、月薪5萬元，須扶養父親之家庭經濟狀況（原審卷第217頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。併就沒收部分說明：扣案毒品咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，為違禁物，除經取樣鑑驗用罄部分外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至其包裝袋10個，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同違禁物併予沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，所為辯解均經指駁如前，不足為據。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

四、撤銷沒收部分：

㈠刑法沒收章於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後切合沒收之法律本質，明確定義沒收為「刑罰及保安處分以外之法律效果」，具有獨立性，而非刑罰從刑（刑法第2條立法說明參照），是若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，法院自得僅就原判決關於沒收部分撤銷，先予敘明。

㈡被告持IPHONE廠牌、型號X之行動電話（IMEI：000000000000000，內含SIM卡1張）與黎兆恩及警員聯繫本件毒品交易，而供販賣第三級毒品犯罪使用，經臺北市政府警察局內湖分局對該行動電話進行電磁紀錄搜索、採證，並有被告與黎兆恩及警員之微信對話紀錄在卷（偵卷第29、53、54頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，而該行動電話未據扣案，有原審公務電話紀錄表可佐（原審卷第109頁），原審誤以該行動電話業據扣案，未為追徵之諭知，容有未合，應由本院就原判決關於沒收上開行動電話部分單獨撤銷，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。