臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

周宏霖

選任辯護人

陳宏銘律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第50號，中華民國111年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第38028號、110年度偵字第38027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本案僅被告周宏霖就原判決之「刑（含加重減輕其刑）」提起上訴（見本院卷第27至31頁、第181頁），是本院上訴審理範圍應以此為限，合先敘明。

二、被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，且扣案含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基胺戊酮、硝甲西泮之咖啡包10包（驗餘淨重共30.0317公克，含包裝袋10個，下稱本案毒品咖啡包），及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）應分別沒收銷燬及沒收之，業經原判決認定在案。

三、加重減輕其刑之理由

㈠查被告於前因施用第二級毒品及傷害等案件，經臺灣新北地方法院以107年度簡字第1835號判處應執行有期徒刑7月（下稱甲案）、以107年度簡字第3164號判處有期徒刑3月（下稱乙案）、以107年度簡字第4738號判處有期徒刑4月（下稱丙案），及以107年度簡字第6905號判處有期徒刑5月，並經同法院以108年度聲字第1523號裁定應執行有期徒刑1年4月；又因施用第二級毒品案件，經同院以108年度簡字第2181號判處有期徒刑5月（下稱丁案）；上開應執行有期徒刑1年4月有期徒刑及5月經接續執行後，於108年10月7日假釋出監，同時交付保護管束，至109年3月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為已執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第36至42頁）。其於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯要件。次查被告前述甲、乙、丙、丁4案所犯，均為施用第二級毒品罪，當知毒品危害人體健康甚深，且完全戒除毒癮不易，竟於前案執行完畢（即109年3月18日）後不到1年即再犯本案之罪，且其此次犯罪係由施用者轉為販賣者，亦即已非單純戕害自我身心，而係助長毒品擴散同時危害他人身心，顯見其對於刑罰之反應力薄弱，而有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈡被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並遞加重其刑(法定刑為無期徒刑部分依法，仍依法不得加重）。

㈢被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為之實行而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

㈣被告於偵查、原審及本院審理時均就其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行自白犯罪（見偵字第38027號卷第81頁，原審卷第135頁，本院卷第185頁）爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。

㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。本案被告係受「申（按即吳柏陞）」之指示前往交易，且交易對象僅有1人，數量10包，所含毒品純度甚微（見原審卷第51頁），顯屬零星販賣，參以其過去僅曾施用毒品，尚無販賣或轉讓毒品之前案紀錄，以其此次犯罪之情節及惡性，顯與專以販賣毒品牟利之販毒集團有別，經依刑法第47條第1項及毒品危害防制條例第9條第3項遞加重其刑，再依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，如科以法定最低本刑（即有期徒刑2年8月），猶嫌過重，而足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。

㈥按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。倘被告供出來源者之前，調查或偵查機關已先有確切證據，足以合理懷疑該來源者涉嫌販毒，而非由被告供出毒品來源「因而查獲」，或被告供出毒品來源與其所犯無關，或因不具證據價值而未確實查獲者，皆與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院112年度台上字第1466號判決意旨參照）。查本案係警方於通訊軟體Wechat之「眉角支援版」內查知名稱「Flower」（ID：000000000）於網路兜售毒品咖啡包，並與渠閒聊談天，閒談中「Flower」稱為安全考量請求與警方互傳照片，警方即以臉部辨識該Wechat名稱「Flower」傳送之照片，比對真實身分為「吳柏陞」因而確認，故本案在被告指證之前，即知吳柏陞為「申（暱稱『Flower』）」，且已掌握具體事證足以合理懷疑吳柏陞涉案等情，業據新北市政府警察局刑事警察大隊於112年2月17日以新北警刑一字第1124447314號函復明確（見本院卷第107頁），核與被告於本院準備程序時自陳：警察說他們原本就要抓吳柏陞，結果是我過去的等語（見本院卷第112頁）相符，堪認員警於110年9月16日與被告碰面進行本案毒品交易前，即已取得確切證據，足以合理懷疑被告所持本案毒品咖啡包之來源者為吳柏陞，依據前揭說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告及辯護人認應從寬解釋該條項規定並據以減輕其刑云云，尚難遽採。

四、撤銷改判之理由

㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，並認有依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，及依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條遞減輕其刑之必要，固非無見。惟其未及審酌檢察官於本院審理時補充釋明被告有依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由（見本院卷第185頁），其未依該條項規定加重其刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，固無理由。然原判決既有上揭未洽，仍應由本院就原判決刑之部分撤銷改判，且無不利益變更禁止原則之適用。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包內含毒品成分，且毒品非但戕害身心，更極易成癮且戒除不易，竟僅為貪圖不法利益，漠視法律明令禁止，與吳柏陞共同販賣予他人，雖因即時遭警察覺而未流入市面，但仍已危害社會治安及國家法益，自應予以相當程度之非難，另考量被告犯後始終坦承犯行，態度良好，且其毒品交易對象僅有1人，數量10包，所含毒品純度甚微，兼衡其智識程度、生活狀況及素行紀錄等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。