臺灣新北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

周宏霖

指定辯護人

本院公設辯護人湯明純

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第38027號、第38028號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，3,4亞甲基雙氧苯基胺戊酮、硝甲西泮係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，均不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信暱稱「申」之人共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，先由「申」於民國110年9月16日下午3時前某時許連結上網際網路後，加入販賣毒品之微信群組，伺機招攬不特定之毒品買家。嗣新北市政府警察局刑事警察大隊警員於同日下午3時許，執行網路巡邏勤務時發現上情後，遂喬裝買家與「申」聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）4,000元之價格交易混合第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基胺戊酮、硝甲西泮之毒品咖啡包共10包，並相約於新北市○○區○○路00號前進行交易後，「申」即撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，指示甲○○依約前往交易，甲○○遂於同日下午4時許前往上開地點，確認員警為買家身分後便交付含有上開毒品成分之毒品咖啡包10包，員警隨即表明警察身分將其逮捕，因而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包（驗前總淨重共30.2875公克，取樣0.2558公克鑑驗用罄，驗餘總淨重共30.0317公克）及行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有規定。本案所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示其等審判外陳述之內容並告以要旨，被告甲○○及辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力等語在卷（見本院111年度訴字第50號卷第99頁），且檢察官、被告、辯護人亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見110年度偵字第38028號偵查卷第80頁、同上本院卷第136頁），並有被告手機備忘錄翻拍照片4張、被告與暱稱「浮洲：高偉誠」、「人間荒糖」、「浮洲小胖朋友賢」、「新莊：阿睿」、「Willy」之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告與暱稱「恩」之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片、被告與暱稱「ShenShen」之臉書訊息對話紀錄翻拍照片共41張、被告與暱稱「申」之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片3張、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新北市政府警察局刑事警察大隊查獲甲○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單及扣案物照片2張、扣押物品清單、臺北榮民總醫院110年11月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北榮民總醫院111年11月30日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份（見110年度偵字第38028號偵查卷第25頁至第27頁、第26頁至第47頁、第47頁至第48頁、第63頁至第64頁、第49頁至第53頁、本院111年度訴字第50號卷第41頁至第42頁、第49頁、第51頁）在卷可參，又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告販賣毒品，有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。從而，本案事證明確，被告所為上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，堪以認定，應予依法論科。

三、論罪

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；3,4亞甲基雙氧苯基胺戊酮、硝甲西泮均係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣。再按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增訂第9條第3項：「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，並於同年7月15日施行。該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬「刑法分則之加重」。申言之，在販賣混合第二、三級毒品之情形下，則因原本分屬「販賣第二級毒品」及「販賣第三級毒品」等不同罪名，上開條文增訂前，係依一行為觸犯數罪名之想像競合關係，而從一重論以販賣第二級毒品罪；惟在增訂毒品危害防制條例第9條第3項並公布施行後，法條用語既已揭示「適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且於立法理由中說明其為獨立犯罪型態，顯然立法者有意將販賣混合不同級別毒品之犯罪評價，從原本先論處數個相異罪名、再依刑法第55條前段從重論以一罪之想像競合模式，調整為以單一獨立罪名涵括上述不法態樣、並賦予依其中販賣最高級別毒品罪法定刑加重二分之一之法律效果，以彰顯政府禁絕摻混毒品之刑事政策。查本案被告欲販賣之上開毒品咖啡包10包經送鑑定，檢出含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基胺戊酮、硝甲西泮成分，乃在同一包裝內混合二種以上毒品之情形，且被告為本案販賣毒品犯行時，上開毒品危害防制條例第9條第3項規定業已施行，自有該規定之適用。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級、第三級毒品且混合二種以上之毒品罪之低度行為，應為販賣第二級、第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之高度行為吸收，不另論罪。被告與使用暱稱「申」之身分不詳者，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢刑之加重、減輕

⒈起訴書雖指出被告於前因施用毒品、傷害等案件，分別經臺灣新北地方法院以107年度簡字第1835號判決判處應執行有期徒刑7月確定、107年度簡字第3164號判決判處有期徒刑3月確定、107年度簡字第4738號判決判處有期徒刑4月確定、107年度簡字第6905號判決判處有期徒刑5月確定，嗣經同法院以108年度聲字第1523號裁定應執行有期徒刑1年4月確定;又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第2181號判決判處有期徒刑5月確定，上開數罪接續執行，於108年10月7日縮刑假釋出監，於109年3月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，符合累犯要件，公訴人於本院審理中當庭提出執行指揮書電子檔、被告前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第2181號判決判處有期徒刑5月之刑事判決為據。然檢察官並未就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱，例如具體指出被告所犯前後數罪間之差異、再犯之原因、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑。是可認檢察官並不認為被告構成累犯有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，本院就被告是否因累犯加重其刑一節即不予調查。

⒉被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別即販賣第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑(法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）。

⒊被告已著手於販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒋另被告於偵查中及本院審理時就其販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，均已自白犯罪，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項及第70條規定先加後遞減輕其刑。

⒌員警並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊111年5月26日新北警刑一字第1114518534號函1份在卷可查，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。

㈣按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，刑度亦甚重。然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，僅係受「申」之指示前往交易，且對象僅為1人，足認其實屬零星販賣，以其犯罪情節而論，惡性遠不如專以販賣毒品牟利之販毒集團重大，被告所犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，經依上開未遂、偵審自白規定減輕其刑後，最輕法定本刑仍高達2年6月，實為情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰就其犯行依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並依法遞減輕之。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲與「申」共同販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，且被告於本案遭查獲欲販賣之毒品咖啡包之數量均非少數，但所幸未及流入社會即為警查獲，及其於偵查中及本院審理時均坦承其犯行之犯罪後態度，暨其高中肄業之智識程度，其有一名未成年子女甫於110年11月間出生，有被告提出之出生證明、被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可參在卷可參等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

五、沒收

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案之被告持以販賣予員警之咖啡包10包，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（總驗餘淨重：30.0317公克），業如前述，而該等咖啡包內所含其餘第三級毒品3,4亞甲基雙氧苯基胺戊酮、硝甲西泮成分部分，因已與甲基安非他命混合而成，難以析離；又包裝該些毒品之包裝袋10個，亦因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當整體視之為第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。

㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告犯本案販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供承明確（同上本院卷第133頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。

本案經檢察官乙○○偵查起訴，經檢察官許慈儀到庭執行職務。