臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

黃意霖

選任辯護人

黃慧仙律師(法扶律師)

上訴人

即被告

黃心屏

選任辯護人

黃啟銘律師(法扶律師)

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院111年度訴字第700號，中華民國111年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第43239號、111年度偵字第12365號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、審理範圍

㈠按刑事訴訟法第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」刑事訴訟法第348條第3項之立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡上訴人即被告黃意霖、黃心屏就原審判決提起上訴，於本院審理時表明僅就量刑上訴，犯罪事實、罪名及沒收部分均未上訴等語（見本院卷第319至320頁），業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍限於原判決所處之刑，不及於原判決此部分所認定事實、罪名、沒收部分，本院以原審判決書所載之事實及罪名為基礎，審究其諭知刑是否妥適，核先敘明。

二、上訴駁回之理由

㈠被告黃意霖上訴意旨略以：被告黃意霖本於悔悟之心，全數坦承，僅就量刑上訴；被告黃意霖在永和分局主動說出年籍、名字，警察才去查，給被告黃意霖指認，否則警察只是看監視錄影畫面，不知道這個人是誰，縱使一開始知道「孝」、「全」的照片，又或者知道這兩個人，如果沒有被告2人作證、供出、解釋對話，事實上還是沒辦法定這些人的罪，所以檢方才有回函說我們協助偵辦，雖然警方是先知道這些資訊，但不代表警方可以查獲這個人，或讓這個人被起訴判決，被告黃意霖協助辦案的部分，應符合毒品危害防制條例第17條第1項規定；法律就製造第二級毒品罪所定最低法定本刑為有期徒刑10年，要屬非輕，請審酌被告黃意霖之夫徐聖傑因運輸毒品案件而入監執行，被告黃意霖亦曾因與先生一同外出而遭起訴，後獲判無罪，此一期間被告黃意霖均在工地工作扶養小孩及送生活費予在監所之先生，然因疫情所致無工地工作可做且幼兒園停課無人照顧幼兒，且幼兒時常生病無人可託，只能找家庭手工之工作方能兼顧工作及照顧小孩，110年5月間因無生活費而向先生友人方○竣借款，方○竣先稱其亦無款項可借，後又聯絡被告黃意霖若代其購物送物或包裝咖啡包可給被告黃意霖工錢，眼見無錢供幼子三餐，被告黃意霖即答應接下此工作，被告黃意霖在預支新臺幣（下同）1萬5千元後，即依方○竣指示代其購物、送物及包裝咖啡包，但被告黃意霖在工作時知此係違法之事且擔心為警查獲無人照顧小孩，在還完1萬5千元後即不再幫方○竣工作，方○竣亦同意被告黃意霖之請求，後被告黃意霖之妹即被告黃心屏因需錢孔急要被告黃意霖介紹伊與方○竣認識，被告黃意霖確有介紹2人認識，不久被告黃心屏問被告黃意霖在未找到固定工作前可否願代伊包裝，因其急需交出，若無法即時交出則會被方○竣責罵，包裝1包可賺10元，被告黃意霖見被告黃心屏一直拜託，才又同意代包裝賺取生活費，此次獲利3萬元，足見被告黃意霖係禁不起妹妹請託及生活逼迫而涉犯本案，被告黃意霖此前並無前案紀錄，非以販毒為生，更與一般大盤、中盤、小盤商不同，被告黃意霖係法治觀念薄弱，被生活所逼之單親媽媽，一時失慮，法重情輕，其情可憫，請依刑法第59條規定再予從輕量刑；原審審理時尚未查獲方○竣之人，惟被告黃意霖已於112年5月23日至新北地檢雨股作證，足見就被告黃意霖提供之證據足以令警方查獲毒品來源，降低毒品對社會危害之犯後態度，原審就此尚「未」依刑法第57條規定審酌，倘方○竣有為警查獲，請就原審量刑上未審酌之處，再減輕其刑；被告黃意霖雖有製造毒品犯行，然係因疫情期間無工作得以扶養幼兒，更要定期寄錢予監獄中之先生當生活費，方鋌而走險賺取每包10元之包裝費，在本案中犯罪所得約3萬元，並非謀得暴利，且被告黃意霖學歷不高，智識水準甚低，智慮反應亦慢，且本案毒品咖啡包尚未流出，所生危害有限，請適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，斟酌刑法第57條規定從輕量刑等語；被告黃意霖雖曾有傷害、詐欺等紀錄，惟均是一時不慎所致也全力彌補被害人，未受有期徒刑以上刑之宣告，堪認尚非素行欠佳之人，僅因一時失慮而偶罹刑章，固屬不該，惟念及其犯後均坦承犯行，積極面對自身過錯，現有正當工作，表現良好，請審酌刑罰目的重在教育，而非懲罰，預防再犯，倘入監執行，就其個人生涯及家庭功能之維持有重大影響，被告黃意霖正值青壯，仍有小孩需要扶養，對被告黃意霖所宣告之刑，以暫不執行為適當，請依刑法第74條第1項第1款規定予以緩刑宣告等語（見本院卷第319至320、338至340、345至355頁）。

㈡被告黃心屏上訴意旨略以：被告黃心屏於偵查、審判程序均已自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯後態度良好；被告黃心屏涉犯本案時，智識水準不高，一時思慮不周，不諳法律遂因而誤觸法網，考量本件扣案毒品尚未販售即遭查獲，亦未流出市面，顯見犯罪所生危害自屬微小，被告黃心屏業深刻反省自身行為，目前已回歸案發前之本職，即擔任計程車司機，工作上認真負責，此外，被告黃心屏母親因病已將子宮切除，術後不僅須定期回診，且因身體虛弱需人照料，被告黃心屏未婚，自須負起照顧母親之責任，益徵被告目前肩負家庭重擔，自係兢兢業業為家庭努力，已無再涉足犯罪之可能，請審酌上情，依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，減輕其刑，並依刑法第57條規定予以從輕量刑等語（見本院卷第164至166、319、340、357至358頁）。

㈢被告2人固上訴主張應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，然查：

⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固定有明文。然所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與該正犯具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年台上字第5505號判決意旨參照）；所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。

⒉被告2人固於警詢中供出其暱稱「孝」、「全」之成年男子真實姓名為方○竣、李○荃等情，惟警方係實施跟監蒐證後依據蒐證內容調閱相關車籍、戶籍等資料查知犯嫌方○竣、李○荃等人涉案，並依據跟監蒐證畫面提示予被告2人後，被告2人供述指認方○竣、李○荃2人，而就其他犯嫌僅得知暱稱而未清楚指認犯嫌年籍資料等情，有新北市政府警察局永和分局111年7月27日新北警永刑字第1114210212號函附卷可查（見原審卷第179頁），核與卷內指認表之背面所載犯罪嫌疑人對照表顯示警方已掌握多名嫌疑人姓名年籍資料之情相符（見偵43239號第36、72頁），足見檢警並非因被告2人供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

⒊被告2人並不符毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑之要件，其等上訴主張適用該規定而指摘原判決，即非可採。

㈣無刑法第59條規定適用

⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。又按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

⒉毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告2人對此自不能諉為不知，其等對其行為之違法性知之甚詳，可預見其行為將造成毒品散布，卻漠視法令規定，被告2人本案所犯共同製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，對於國人身心健康及社會秩序已造成潛在之危險；被告黃意霖前因運輸第二級毒品未遂案件，經本院以108年度上訴字第3827號判決無罪確定，仍參與本案製造毒品犯行；被告黃心屏為本案行為時為計程車司機及保險業務員，竟以計程車掩飾其等向方○竣、李○荃拿取毒品原料、交付毒品咖啡包等犯行，且本案製毒期間達半年、所製成毒品、半成品數量龐大，審酌被告2人本案製造毒品之手段、年齡、自陳之家庭生活與經濟狀況及行為動機等，綜觀其情節，誠難認屬輕微，相較於社會上絕大多數安分守己正當工作者，其犯罪情狀在客觀上仍不足以引起一般人同情，且因其等於偵審中坦承犯行，業經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低刑度已有所降低，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，減刑後之最低度刑與被告2人本案犯行相較，並無情輕法重之情狀，並無刑法第59條規定酌減其刑規定之適用。

⒊按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告2人本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，無刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，被告黃意霖上訴意旨主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。

㈤按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照）；在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審判決就科刑部分，認符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，適用該規定減輕其刑後，以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前無犯罪科刑之紀錄，素行尚可，渠等正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，仍為製造第二級毒品而混合二種以上之毒品之行為，助長毒品散布，所為自嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，應嚴予非難；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生危害、教育程度、家庭生活與經濟狀況，及考量被告2人犯後始終坦承犯行，並配合檢警偵辦指認共犯等人，犯後態度雖稱良好，但本案製毒期間達半年、所製成毒品、半成品數量龐大，不宜輕縱等一切情狀，就被告2人均量處有期徒刑6年。原判決就被告2人於本案犯行所為刑之裁量，業已斟酌刑法第57條各款之情狀，並審酌被告2人「配合檢警偵辦指認共犯等人，犯後態度良好」之情，復已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定而為刑之減輕，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，所量刑度尚稱妥適，與被告2人之罪責相當，並無輕重失衡而顯然過重情形，核屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，縱與被告2人主觀上之期待仍有所落差，仍難指其有何不當或違法。被告2人以前詞上訴指摘原審量刑不當，並非可採。

㈥被告黃意霖雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，但其因本案所處之刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是被告黃意霖之辯護人為之請求宣告緩刑，即非可採。

㈦綜上，被告2人以前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。 　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官林殷正提起公訴，檢察官劉異海到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第9 條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。