臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

即被告

楊文碩

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1529號），經裁定後由最高法院發回更審，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：上列受刑人即被告楊文碩（下稱受刑人）因詐欺等數罪，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，不在此限；前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項但書第1款、第2項、第53條及第51條第5款定有明文。準此，如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，因與他罪合併定執行刑，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金、不得易科罰金之罪混合時，應繫乎受刑人之請求與否，而非不問其利益與意願，一律併合處罰之。又按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原所易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載，此經司法院釋字第144號解釋甚明。另按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束；而刑事訴訟法第370條第2項規定：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。至受刑人犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷，其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，非謂即不符數罪併罰要件。

三、聲請合法性：

㈠依刑事訴訟法第477條第1項規定：依刑法第53條定應執行之刑，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。而所謂犯罪事實最後判決之法院，向認係指最後審理事實諭知罪刑之第一、二審法院而言，後因刑事訴訟法第348條第3項增訂「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」致未表明上訴之認定犯罪事實部分，因此不在第二審之審判範圍內，但第二審法院仍應就第一審認定之犯罪事實為量刑妥適與否之審查，進而為實體判決，此與上訴不合法而駁回，或未及判決即撤回上訴者，皆不相同，是應認上訴人若表明僅就原判決之刑提起合法上訴，第二審法院進而為實體判決，仍係犯罪事實最後判決之法院。

㈡從而，本院110年度上訴字第3595號判決（附表編號10），雖僅就臺灣士林地方法院110年度金訴字第98號第一審判決受刑人有罪之量刑部分為審理（見本院前審卷第218頁），然依據前揭說明，就附表所示各罪，本院仍屬上開規定所稱犯罪事實最後判決之法院。

㈢受刑人犯過失傷害、加重詐欺等數罪，分別經臺灣新北、臺中、嘉義、臺北、士林地方法院及本院判處如附表編號1至10所示之刑，均經確定在案，此有上開各判決、本院被告前案紀錄表存卷可佐（聲請書附表編號1之最後事實審法院、案號、判決日期和確定判決法院、案號、判決確定日期；編號4之最後事實審判決日期，均應更正如下）。又上開如附表所示之數罪，其中有得易科罰金之罪（附表編號1）與不得易科罰金之罪（附表編號2至10），固合於刑法第50條第1項但書第1款之規定，惟受刑人已於「合併定應執行刑狀」上親自簽名同意聲請定刑（見本院前審卷第15頁），則本件自應依刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。故檢察官向最後事實審之本院聲請定其應執行之刑，本院審核認其聲請於法無違。

四、本院審酌受刑人如附表各罪所示刑度之外部限制（總刑期為有期徒刑52年6月），附表編號2、4、5、6至8、10所示之罪皆曾定應執行刑確定（詳各該備註欄），故此次應於有期徒刑16年3月以下定其應執行之刑。考量受刑人所犯附表編號2至10所示之47罪均為三人以上共同詐欺取財罪，其犯罪類型（參與詐騙集團之詐騙）、行為態樣（擔任取款車手）、罪質均相同，犯罪時間亦極為相近（民國107年12月至108年1月間），僅因被害人不同、侵害不同財產法益而分論併罰，是其責任非難重複程度明顯較高，自不應過度實質累加其刑，致罪刑不相當或失其公平性（以侵害具不可回復性之個人生命法益之殺人罪最低法定刑有期徒刑10年作為基準，自不宜偏離太多），然仍與附表編號1之交通過失傷害罪之罪質不同；又依據刑事案件量刑及定執行刑參考要點第15條，行為人有無盡力賠償被害人之損害，應列為定刑審酌事項之一，且類此詐騙集團之加重詐欺案件，於近年臺灣社會之猖獗、盛行，法院進行量刑或定刑之裁量時，自不應忽略此類案件嚴重損及社會人我互信、金融交易秩序等公益考量，為一概從輕、從有利之裁量，而查被告針對附表所示各該詐欺被害人（以罪數論達47人），多數皆未為和解、賠償等彌補（附表編號2、6、7、8、9、10），僅少數有與被害人或告訴人和解或達成調解（附表編號3、編號4之1位、編號5之1位【但未履行】），故於本件定刑時，自應列入斟酌而為對受刑人較不利之裁量；再審酌受刑人於附表編號2至10各罪之行為時，甫滿20歲，年紀尚輕、思慮難免不周，其於短短1、2個月間，參與詐騙集團擔任車手提款，並非參與該不法集團核心或高層事務，其圖取微薄車手薪資或未能取得，實難認其主觀惡性重大或有長期接受徒刑矯治之必要，從助其將來順利復歸社會等刑罰預防角度觀之，亦不應為過高之定刑，是本院就附表各罪為整體非難評價後，參酌受刑人於本院前審及抗告最高法院時所表示之意見（希望早日出監侍奉父親、祖父母等），就附表所示各罪刑之有期徒刑部分（不含編號3之併科罰金），定其應執行之刑如主文所示。

五、至附表編號1、2所示之罪，受刑人業已分別於109年8月3日、112年1月30日徒刑執行完畢，惟附表編號1、2所示之罪既與附表編號3至10所示之罪合於數罪併罰之要件，則其數罪併罰所定應執行之刑尚未全部執行完畢，仍應就附表附表編號1至10所示之數罪合併定其應執行之刑，僅係檢察官就已執行之部分，於換發執行指揮書時，予以扣除。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。