臺灣高等法院刑事裁定

聲請人

臺灣高等檢察署檢察官

受刑人

樊祖燁

上列受刑人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（111年度執聲字第1457號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人樊祖燁因違反證券交易法等數罪，先後經判決確定如聲請書附表，應依刑法第53條、第50條第1項第3款、第2項、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第50條業於民國（下同）102 年1月23日修正公布，並於同年月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較結果，因法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人刑期，而修正前刑法剝奪受刑人原得易刑處分之利益，屬不利於受刑人，是本件應適用上開修正後規定，決定得否定應執行刑。另94年2 月2 日修正，嗣於95年7 月1 日施行之刑法第51條，第5 款原規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」；後則修正為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」經比較結果，以修正前之規定對受刑人較為有利，是本件就定應執行刑時應遵守之外部界限，應適用前開修正前規定。至數罪併罰中有已執行完畢之部分，嗣後與他罪合併定應執行刑者，僅係確定後由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分如何扣除之問題，非謂即不符數罪併罰要件（最高法院105 年度台抗字第532 號裁定意旨參照）

三、經查：

㈠、本件受刑人樊祖燁因違反證券交易法等數罪，先後經判決確定如附表所示之刑，且各該罪均係在附表編號1所示之罪判決確定前所犯，並以本院為其犯罪事實最後判決法院，又附表編號1所示之罪得易服社會勞動，與編號2所示之罪不得易科罰金，依刑法第50條第1項但書規定，本不得併合處罰，惟經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑，此有受刑人親筆簽名之臺灣士林地方檢察署調查受刑人是否聲請定執行刑調查表附卷可稽（見本院卷第9頁），合於刑法第50條第2項規定，是檢察官依受刑人請求而聲請定其應執行刑，本院審核認其聲請為正當。

㈡、就本件聲請定其應執行刑案件：

⒈受刑人陳述意見如下：

⑴107年度金上重更一字第7號確定判決（下稱原確定判決）並未指明受刑人究竟進行此犯罪行為而獲得何種利益，顯見受刑人非為私利而犯罪。

⑵原確定判決中所指受刑人前案係指受刑人本案前任職公司之工作期間所犯，其罪名亦為證券交易法第171條，受刑人於上一案之天剛公司離職後即至軍成公司任職。受刑人亦於本案一審時提出此兩案應以「連續犯的犯罪行為」予以審理的聲請，惜未獲庭上採納。再考量受刑人自93年後即深刻記取教訓，至今年10月已逾18年而未再有任何刑事犯罪行為。受刑人現已屆60歲，不可能再參與任何企業經營活動，絶無再犯之虞。

⑶受刑人自國立台北大學獲得博士學位後，即在致理科技大學任教至今，不僅教學表現良好，今年更榮獲「私立教育事業協會1ll年第23屆模範教師獎」。受刑人熱愛教學工作，更獲學校與學生認可為優良老師，受刑人目前所教授的課程為三年期的學程，且再過五年即可退休，實無動機中斷教職再從事其他工作，足信絶無再犯之虞。

⑷受刑人因罹患間歇性氣喘，須規則使用吸入性氣喘藥以控制氣喘。且罹患嚴重的糖尿病，每天須注射四次胰島素及時時視狀況測量血糖值，且飲食須特別調理，身體狀況已逾台北監獄病舍收容標準，現已不堪服刑。以受刑人身罹疾病必須長期醫療之現狀，顯不適於受刑之執行。

⑸受刑人的母親現已80多歲，且曾罹患癌症，並有輕微失智情狀，領有殘障證明，平日都是受刑人在照顧她。如受刑人入監服刑，雖可申請外勞照顧，但其照顧之殷絶非較受刑人親自照顧為佳。如受刑人受刑之執行，將使受刑人家庭生活陷於困境。

⑹受刑人已就本案向本院提起再審（案號：111年度聲再字第228號），並已於111年7月21日進行第一次訊問庭。受刑人另已申請憲法訴訟，並於110年5月13日完成遞狀，如憲法法庭受理本案，受刑人尚需要與委任律師密集討論訴訟事宜。

⑺受刑人自91年於前案進行偵查程序開始，即已飽受司法訴訟之苦，近20年所受之身心折磨實非一般人所能體會。這些年來受刑人除了用心盡力從事教職，以求教育出有用的學生造福國家社會外，並茹素以求老天保佑，且定時進行捐血、捐款等行為以求彌補所犯之罪過，如再觀諸受刑人這10多年的教師工作内容，應已達到刑罰希望犯罪人改過自新且無再犯之虞的目的。懇請鈞院垂憐受刑人上述情形，依據「法院加強緩刑宣告實施要點」第二項第㈣、㈨、㈩之緩刑應審酌之事項，對受刑人之應執行刑從寬認定，給予緩刑的恩典云云。（見本院卷第441至447頁）。

⒉惟併合處罰酌定執行刑，應視行為人所犯數罪犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複程度較高，應酌定較低應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複程度則較低，自可酌定較高應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複程度更高，應酌定更低應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複程度甚低，當可酌定較高應執行刑，至個別犯罪犯罪情節或對於社會之影響、行為人品性、智識、個人家庭生活狀況、前科情形、犯罪後是否悔悟或有無再犯之虞等，除前述用以判斷各個犯罪犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已為斟酌之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。則陳述意見⑴主張受刑人就原確定判決所定之罪，非為私利犯罪、陳述意見⑵⑶⑺主張「連續犯的犯罪行為」及受刑人絕無再犯之虞、陳述意見⑸主張受刑人母親平日都是受刑人照顧，如受刑之執行，將使受刑人家庭生活陷於困境、陳述意見⑹主張受刑人已提起再審，另已申請憲法訴訟云云，並提出附件1至5、9至12為憑（見本院卷第447至458、465至487頁、外附紙袋），均核非前揭法院定應執行刑時應予審酌之事項，而陳述意見⑷以附件6至8為據（見本院卷第459至464頁），主張以受刑人罹病須長期醫療之現狀，顯不適於受刑之執行云云，亦核屬刑罰執行之範疇，與法院酌定應執行刑尚屬有間。再者，數罪併罰酌定應執行刑時併予宣告緩刑，與刑法第53條數罪併罰有2裁判以上者，依第51條各款所定之宣告刑種類，定其應執行刑之規定不符。是本院無由採納受刑人請求給予緩刑之意見。

四、綜上，依前揭法條規定，並參酌上開各罪宣告刑總和上限、各刑中最長期，審酌各罪犯罪類型、侵害法益、行為態樣、手段、動機等前揭事項及受刑人所表示之前揭意見，就其所犯前揭各罪為整體非難評價，定如主文所示之應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項但書第3款、第2項，裁定如主文。