臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

被告

鄒博名

指定辯護人

蘇庭萱律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第464號，中華民國111年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16739號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告鄒博名明知「4-甲基甲基卡西酮」(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)、「芬納西泮」（Phenazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法均不得販賣。詎被告基於販賣第三級毒品之犯意，於民國110年8月27日晚上10時許，以新臺幣（下同）3,000元之代價，在新北市○○區○○路000號「八方雲集」水餃店前（下稱本案交易地點），販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「芬納西泮」成分之毒品果汁包10包與高正祥。嗣警於110年8月30日凌晨2時20分許，在臺北市○○區○○○路0段（起訴書誤載為3段應予更正）000巷口執行巡邏路檢勤務時，見高正祥形跡可疑，並欲躲避警方，而向前攔查，扣得上開第三級毒品2包（驗餘淨重10.5745公克，下稱本案毒品果汁包），始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號著有判決先例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判決先例可參。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判決先例可資參照。此外，依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告鄒博名涉犯販賣第三級毒品罪嫌，係以被告於警詢及偵訊時之自白；證人高正祥於警詢時之證述；臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片；通聯調閱查詢單；查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單；臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表；扣案物照片；交通部民用航空局航空醫務中心110年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書等證據為其論據。

四、訊據被告否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：並未於起訴書所載時間、地點與高正祥見面，亦未販賣毒品果汁包予高正祥；其於偵查中承認販賣第三級毒品予高正祥係為求交保所為虛偽之詞，並非真實等語。

五、經查：

㈠證人高正祥於110年8月30日凌晨2時20分許，在臺北市○○區○○○路0段000巷口，為警查扣毒品果汁包2包之事實，業經證人高正祥於警詢、原審時證述明確（見士檢110年度他字第3702號卷《下稱他3702卷》第18至19頁，原審110年度訴字第464號卷《下稱原審卷》第275頁）。並有臺北市政府警察局大安分局（下稱大安分局）刑案呈報單、自願受搜索同意書（受搜索人高正祥）（見北檢110年度偵字第25828號卷《下稱偵25828卷》第17至19頁）；大安分局110年8月30日搜索扣押筆錄（受執行人高正祥）、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單、扣押物照片、勘察採證同意書（見偵25828卷第21至31、37至39頁）；大安分局扣押物品清單（毒品2包）（所有人：高正祥）（見偵25828卷第73頁）；交通部民用航空局航空醫務中心110年9月27日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書（見偵25828卷第75至76頁）；交通部民用航空局航空醫務中心110年8月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵25828卷第77頁）；大安分局110年10月15日函及檢附之臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表（高正祥之毒果汁包2包）（見偵25828卷第85、87頁）附卷可稽，且為被告所不爭執（見原審110年度訴字第464號卷《下稱原審卷》第135頁），此部分事實，應堪認定。

㈡關於證人高正祥歷次證述查扣之毒品果汁包2包來源：

⒈先經證人高正祥於110年8月30日第1次警詢中證稱：係於110年8月27日晚間10時許，向上手「鄒柏明」購買的，2人相約在○○區○○路000號的八方雲集面交，以3,000元購買10包等語（見他3702卷第19頁）。

⒉復經證人高正祥於110年8月30日第2次警詢中證稱：是110年8月29日清晨4、5點左右，在新北市○○區○○路000號八方雲集旁的巷子內，「鄒柏明」賣我4 包毒果汁包，我給他2,000元等語（見他3702卷第24頁）。

⒊再經證人高正祥於110年8月30日第3次警詢中證稱：上開第2次警詢筆錄有些問題，忘記110年8月29日清晨4時許，「鄒柏明」有無販賣毒品給我，以第1次警詢筆錄為正確；「鄒柏明」所販賣的毒品果汁包外包裝，為藍色的狗頭包裝等語（見士檢110年度偵字第16739號卷《下稱偵16739卷》第50頁）。

⒋又證人高正祥於同日即110年8月30日於偵訊中改口證稱：這次被扣到的這兩包，是我朋友杜立德帶去○○區○○路000號，向一個我不認識的人買的；是昨天（即110年8月29日）買的等語（見偵25828卷第61至62頁）。

⒌嗣證人高正祥於原審具結證稱：110年8月27日我有與被告在○○區○○路000號八方雲集碰面交易毒品，並以3,000元之價格向被告購買10包毒品果汁包，該毒品果汁包是粉紅色包裝；扣案之本案毒品果汁包是110年8月29日早上5、6點，我朋友即少年甲○○（原名：甲○○，真實姓名年籍詳卷）帶我去中和路邊購得，並不是被告提供給我的，後來警察說在甲○○家中有查獲包裝相同的毒品果汁包等語（見原審卷第280至291頁）。

⒍互核證人高正祥歷次證述被告販賣毒品果汁包之時間、地點、數量、價格及扣案毒品果汁包來源等重要事實，前後證述有所不符、且不一致，已有瑕疵。

㈢關於少年甲○○於110年9月3日為警查扣毒品咖啡包2包部分：

⒈業據少年甲○○於警詢中供承：我跟高正祥約定好在110年9月3日11時許，到我家(新北市○○區○○街00號2樓)取貨，價格3,000元，但是我在110年9月3日9時許，就被警方逮捕、查扣毒品咖啡包2包，所以咖啡包並未交付出去等語（見新北地院110年少調字第2010號卷《下稱少調2010卷》第13至21、23至25頁）。核與證人高正祥於警詢中就此部分之證述內容相符（見少調2010卷第31至33頁）。

⒉又少年甲○○於110年9月3日為警查扣毒品咖啡包2包之外包裝，為黑底、紅色「BOOM！」字樣（見少調2010卷第74至75頁）。而證人高正祥於110年8月30日為警查扣毒品果汁包2包之外包裝，亦為黑底、紅色「BOOM！」字樣（見偵25828卷第31頁）；且經證人高正祥於警詢中證述：我於110年8月29日5時40分，有向甲○○購買過同樣的毒品咖啡包等語（見少調2010卷第33至35頁）。

⒊由上可知，證人高正祥所述本案毒品果汁包係自少年甲○○取得等情，當屬非虛，是以，證人高正祥於110年8月30日為警查扣毒品果汁包2包，尚無足作為被告被訴於110年8月27日晚上10時許，販賣毒品予證人高正祥之佐證。

㈣另檢察官提出道路監視器影像及Google地圖（見偵16739卷第77、78頁），證人高正祥所持用門號0000000000號通聯調閱查詢單（見偵16739卷第79至83頁）為據。惟查：

⒈上開道路監視器影像及Google地圖拍攝到證人高正祥所駕駛之車號0000-00號自小客車，於110年8月27日晚上9時27分許行經臺北市○○區○○路000巷00號往同路184巷口，該處與起訴書所載之交易毒品地點尚相距1.7公里；且查無證人高正祥駛向○○區○○路000號方向之紀錄。

⒉依據上開通聯調閱查詢單內容，可知證人高正祥所持用門號0000000000號行動電話，於110年8月27日下午8時01分許，在新北市○○區○○路00巷00號17樓基地台附近，然查無起訴書所載交易毒品之晚間10時許之所在位置。

⒊是依上開道路監視器影像、Google地圖、通聯調閱查詢單所示，尚無足證明證人高正祥在起訴書所載時間，前往起訴書所載之「新北市○○區○○路000號」進行交易毒品，均難據以補強證人高正祥前曾指證起訴書所載時、地向被告購買毒品情狀之憑信性，自難憑此證明被告於起訴書所載時間、地點販賣第三級毒品之事實。

㈤此外，依據被告持用門號0000000000號之通訊數據上網歷程查詢結果，可知：

⒈該門號於110年8月27日上午1時40分起至下午3時26分止、同日晚間11時9分起至翌日（28日）上午0時19分許止，基地台位置均位於「新北市○○區○○路0段00號5樓」或「新北市○○區○○路000巷00弄0號」，上開2基地台位置與本案交易地點僅相距194公尺、239公尺。

⒉而上開時段之中間，亦即110年8月27日晚間9時14分起至晚間11時00分止，基地台位置則變動至「新北市○○區○○路000巷00號」，此處距離本案交易地點相距約650公尺等情，有通訊數據上網歷程查詢結果、GOOGLE地圖在卷可稽（見原審卷第189至191、347至351頁）。

⒊從基地台位置之變化，可知被告持用之手機，於110年8月27日晚間之行進動向，係由「○○區○○路（或○○路）」往「○○區○○路」方向、再返回「○○區○○路（或○○路）」，且在起訴書所載之110年8月27日晚間10時許，停留在「○○區○○路」上，是被告前曾自白起訴書所載時間，在「新北市○○區○○路000號」進行交易毒品乙節，核與客觀事證不符，亦屬有疑。

⒋至被告與證人高正祥有無於110年8月27日晚間，在「○○區○○路」見面，甚且進行毒品交易，並非本案審理之範圍，併此說明。

㈥雖被告曾於警詢、偵訊及原審羈押訊問、移審訊問時坦承起訴書所載之販賣第三級毒品犯行（見偵16739卷第26至27、113至第115、185至187頁，原審110年度聲羈字第205號卷《下稱原審聲羈卷》第25至27頁，原審卷第40至41頁）。惟其於原審準備程序、審理及本院否認犯行（見原審卷第126至127、203至204、272至273、355頁，本院卷第70、107頁）。經查：

⒈按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。

⒉被告自白內容尚有瑕疵：

⑴被告於偵訊中坦認毒品外包裝為「證人高正祥所指外包裝是藍色狗頭包裝」等情（見偵16739卷第187頁）；然於原審羈押訊問時，坦承毒品外包裝為「法院提示之扣案毒品照片（亦即偵25828卷第31頁之外包裝，為黑底、紅色「BOOM！」字樣）」（見原審聲羈卷第27頁）。可知被告關於販賣予高正祥之毒品果汁包外包裝部分，前後所述不一，認有瑕疵。

⑵被告持用之門號0000000000號之通訊數據上網歷程查詢結果，在起訴書所載之110年8月27日晚間10時許，停留在「○○區○○路」上，核與自白內容不符，已如前述。

⒊此外，本案證人高正祥之前後不一之證詞，已難盡信；佐以本案已查扣之「黑底、紅色『BOOM！』字樣」之毒品咖啡包，極大可能來自證人高正祥於110年8月29日5時40分，向少年甲○○所購得，已如前述，自無從作為本案認定犯罪事實之佐證，而本案並未查扣「藍色狗頭包裝」或其他物證，作為本案認定犯罪事實之佐證。

⒋從而，縱然被告前曾自白犯罪，本案卷證並無佐證被告自白內容之確切證據，自不得單憑被告前開自白內容，作為認定被告犯罪之唯一證據。而本案檢察官既未提出其他積極事證，證明被告確有起訴書所載時間、地點販賣第三級毒品犯行，自難逕以販賣第三級毒品罪嫌相繩。

六、綜上所述，依公訴人所提前揭證據，均不足使本院就被告確有為起訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行，達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自屬不能證明被告犯罪，則依前揭規定及說明，此部分應為無罪之諭知。

七、駁回上訴之理由

㈠原審因認被告被訴毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌，核屬不能證明，而為無罪之諭知，尚無違誤。

㈡檢察官上訴意旨：

⒈依據證人高正祥於警詢、原審證述內容，核與被告於偵訊、原審羈押訊問供述內容，2人就含有第三級毒品成分之毒品果汁包交易之時間、地點、金額、數量、外包裝等節，均互為一致之陳述。

⒉以扣案之被告所使用之i Phone 6、6 Plus型號手機之FACETIME帳號，確實如證人高正祥所述，分別為00000000000000.com、000000000000000.com，有卷附臺北市政府警察局大安分局蒐證照片2張在卷可稽（見偵16739卷第69頁）。參以證人高正祥於110年8月27日晚間8時許、9時27分許間，確實有駕駛車號0000-00號自小客車，出現在距新北市○○區○○路000號八方雲集水餃店車程僅5分鐘距離之新北市淡水區民生路、北新街2段一帶，有此等路口監視器車牌辨識系統蒐證照片、高正祥所使用之門號0000000000通聯調閱查詢單等在卷可佐（參偵16739卷第77至83頁），堪認被告確實有於100年8月27日晚間10時許，在○○區○○路000號的八方雲集水餃店處，坐上高正祥駕駛上開車號自小客車，以3000元之價格，販售摻有「4-甲基甲基卡西酮」、「芬納西泮」成分之毒品果汁包10包給高正祥。

⒊倘若證人高正祥與被告未曾交易過任何毒品，何以2人就本件毒品交易之時間、地點、金額、數量等經過細節均為一致之陳述？且倘若被告未曾出售過任何毒品給高正祥，何以被告於偵訊、法官受理聲押、人犯移審時，在辯護人在場之情況下，為認罪之陳述，並一而再、再而三表示確實有於110年8月27日晚間10時許，在上址八方雲集水餃店門前，以3,000元出售摻有第三級毒品成分之毒果汁包10包給高正祥，而要無辜含冤認罪？此等疑點，未見原審判決有任何說明，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈢經查：

⒈證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定自明。又刑事訴訟採改良式當事人進行主義之後，檢察官應負實實舉證責任，法院基於公平法院之理念，居於客觀、公正、超然之立場而為裁判，雖有調查證據之職責，卻無蒐集證據之義務，觀諸同法第161條就檢察官舉證責任之規定，增列第2至4項之實質規範，第1項下段且增定檢察官就其舉證，應「指出證明之方法」，復調整第163條關於當事人聲請調查證據與法院調查證據之項次，以顯示其順位。

⒉檢察官起訴被告犯罪之人、事、時、地、物均應明確，且有相對應之證據以為佐證，而本案證人高正祥前後指認內容不一致，查扣之咖啡包難認本案之物證，被告曾自白內容不得作為認定其犯罪之唯一證據，均如前述。

⒊至檢察官上訴意旨所指上開種種疑義，及案發當時被告與證人高正祥可能同在○○區○○路之卷證資料，檢察官自應追查、另案舉證，以釐清疑義，是以檢察官憑此疑義提起本件上訴，並無理由。

㈣此外，原判決認定被告無罪之理由，在於綜合前開供述證據、非供述證據之評價、判斷，認檢察官之舉證不足，而無從形成被告有罪之確切心證，本件檢察官仍未盡舉證之責任，僅執前詞指摘原判決不當，無足補正應負之舉證責任，徒對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，惟依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而不足認定被告等人涉有前開被訴之罪嫌，已如前述，檢察官並未進一步提出其他積極證據以實其說，所言無從推翻原審之認定，其上訴難認為有理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李美金提起公訴，檢察官余秉甄提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌