臺灣高等法院刑事判決

附件：原判決　　　
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1122號
公　訴　人　臺灣桃園地方檢察署檢察官
被　　　告　羅義舜　　
選任辯護人　王彥迪律師(法扶律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年
度少連偵字第296號），本院判決如下：
    主  文
羅義舜共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1、3、4所示之物均沒收。
    事  實
一、羅義舜與少年乙男(民國00年間生，真實姓名年籍詳卷，本
    案所涉販賣毒品在臺灣新北地方法院少年法庭審理中，無積
    極證據足認羅義舜知悉其行為時未滿18歲)均明知愷他命、4
    -甲基甲基卡西酮係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款
    所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍共同基於販賣第三
    級毒品之犯意聯絡，於110年6月5日，由羅義舜使用附表編
    號4所示手機在通訊軟體「Band」上，加入名稱為「新北甜
    糖硬幫幫入內招生洽談品嚐」、「執有你懂我」、「執」等
    群組，以暱稱「快遞員」向不特定人散佈販毒廣告。經員警
    於110年6月6日執行網路巡邏發現，遂以通訊軟體「Band」
    與羅義舜聯繫，佯以新臺幣(下同)6,300元之價格購買含有
    第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包及第三
    級毒品愷他命之毒品1小包，並於同日13時55分許，在桃園
    市○○區○○○街00號前面交。隨後羅義舜駕駛車牌號碼0000-00
    號自小客車搭載少年乙男依約至現場一同進行交易，於員警
    確認羅義舜為交易對象後，即逮捕羅義舜並執行附帶搜索，
    當場扣得如附表所示毒品及手機。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
    理  由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
    者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當
    事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面
    陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代
    理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得
    為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有
    前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分
    別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳
    述（含書面陳述），被告羅義舜及辯護人於本院準備程序中
    均已同意上開證據具有證據能力（見本院卷第55頁），而被
    告、辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲
    明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、
    不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法
    第159 條之5 ，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關
    聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定
    程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依
    刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序
    ，況檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執
    ，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：
  ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中
    均坦承不諱（110少連偵296卷第17-18、145頁，本院卷第51
    、131-132頁），並有證人即共犯少年乙男於少年法庭及本
    院之證述（新北地院110少調1297卷第13-27頁，本院卷第10
    9-120頁）可佐，且有桃園市政府警察局中壢分局110年6月6
    日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（110少連偵296卷第57-6
    1、65-69頁）、職務報告（110少連偵296卷第73-75頁）、
    通訊軟體畫面及密錄器影像截圖照片（110少連偵296卷第10
    3-108頁）、現場蒐證及扣案物照片（110少連偵296卷第109
    -121頁）以及附表「卷證出處」欄所示證據資料可稽，足認
    被告自白與事實相符，應可採信。
  ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
    且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經
    獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於
    原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論
    處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒
    品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量
    ，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關
    係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金
    之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種
    不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除
    經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是
    縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係
    按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣
    之事證有所不足。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」
    或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非
    法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易
    ，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者
    ，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重
    刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格
    必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及
    事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判
    斷。經查，被告與喬裝員警交易毒品之過程，有通訊軟體畫
    面及密錄器影像截圖照片（110少連偵296卷第103-108頁）
    可佐，且被告亦於審理中自承如販賣成功將可獲利2,000元
    等語明確（本院卷第132頁），是被告主觀上具備營利意圖
    甚明。
  ㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論
    科。
二、論罪科刑：
  ㈠論罪：
  1.核被告所為，係毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之
    販賣第三級毒品未遂罪。
  2.被告以一次販賣行為，販賣同屬第三級毒品之愷他命、含4-
    甲基甲基卡西酮成分咖啡包而未遂，應仍為單純一罪。
  3.又被告本案所販賣之愷他命、含4-甲基甲基卡西酮成分咖啡
    包，為「分別」包裝，當無毒品危害防制條例第9條第3項販
    賣「混合」毒品之規定適用。
  4.另起訴書固記載被告與少年乙男共犯本案販買毒品犯行，應
    適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段。惟被
    告堅詞否認於本案時間知悉少年乙男尚為未滿18歲之少年；
    而少年乙男於本院審理中證述以：於本案時間跟被告認識一
    個月，見過2、3次面，當時沒有在唸書沒有穿制服，伊平常
    就是穿T-SHART跟緊身牛仔褲跟運動鞋等語（本院卷第114-1
    15頁），足見被告前揭辯詞並非全然無據。觀諸本案卷證資
    料，亦無積極證據足認被告於本案時間已知悉少年乙男尚為
    未滿18歲之少年。從而，本案應無兒童及少年福利與權益保
    障法第112條第1項前段與少年共同犯罪之規定適用。
  ㈡被告與少年乙男就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同
    正犯。
  ㈢刑之減輕事由：
  1.被告客觀上已著手實施販賣第三級毒品犯行，然因員警自始
    即不具購買真意，事實上不能真正完成買賣，為未遂犯，爰
    依刑法第25條第2 項，按既遂犯之刑減輕之。
  2.被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣第三級毒品未遂
    之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項，
    減輕其刑，並依法遞減之。
  3.不另適用刑法第59條減刑之說明：按刑法第59條規定之酌量
    減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以
    引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重
    者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本
    刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定
    減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕
    事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之
    情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，
    始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度
    台上字第744號判決意旨參照）。經查，本案被告販賣毒品
    犯行，經前述2 種減輕事由（未遂犯、偵審自白）減輕其刑
    後，法定最低刑度已大幅降低，實已無情輕法重之憾，被告
    本案犯罪亦未見有何特殊原因與環境足以引起一般同情，當
    無再援引刑法第59條之規定減輕其刑之餘地。被告及辯護人
    雖未答辯至此，惟為期明確，仍就此說明。
  ㈣本院審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會
    秩序，仍漠視毒品之危害性，著手販賣毒品予他人，助長毒
    品流通之危險，應予非難；惟考量被告犯後坦承犯行，及客
    觀上為警及時查獲之危害程度，再兼衡本案動機、目的、手
    段、情節，及被告自陳之家庭經濟狀況、智識程度（本院卷
    第132頁）、素行，暨檢察官、被告、辯護人之量刑意見等
    一切情狀，量處如主文所示之刑。
  ㈤又辯護人固為被告請求就本案宣告緩刑，惟本院基於以下原
    因，認為不宜宣告緩刑：
  1.本案犯罪情節，係以通訊軟體散播販售毒品訊息於不特定人
    ，使販毒訊息得以快速流通，助長毒品之施用，對社會治安
    潛藏高度風險。
  2.又被告雖經適用前開減刑規定，並經本院審酌刑法第57條科
    刑審酌事由後，宣告2 年以下有期徒刑，但被告所犯本案之
    法定刑度畢竟為7 年以上有期徒刑，如此法定刑度之重，足
    知立法者對於販賣毒品犯行表現之高度非難，以及希冀以刑
    罰彰顯警惕制裁之效果，從而，就刑罰預防目的而言，販賣
    毒品罪之暫不執行，應屬特別情況。而本案被告經查獲之時
    已成年，對於毒品為禁止持有、流通交易之物，以及毒品對
    於社會大眾有高度危害乙節，難以諉為不知，且觀諸被告、
    辯護人迄至本院言詞辯論終結前所提出的量刑審酌事證，本
    院認為亦尚不足以釋明被告本案有宜暫不執行之特別情況。
    因此，被告及辯護人所為緩刑之請求，本院礙難准許。
三、不另為無罪之諭知：
  ㈠公訴意旨固認：被告基於販賣混合之第二級毒品、第三級毒
    品犯意，欲販賣如附表編號2所示混合有第三級毒品愷他命
    之第二級毒品甲基安非他命1小包予喬裝員警，因認被告涉
    犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販
    賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，同條例第9條
    第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以
    上毒品未遂罪嫌等語。
  ㈡被告堅詞否認前揭公訴意旨內容，辯稱：附表編號2是伊自己
    的，沒有要作本案販賣，伊是在逃跑時跟附表編號3之毒品
    咖啡包一起丟棄，要賣的是附表編號1之愷他命，還在少年
    乙男的身上等語（本院卷52-55、134頁）。
  ㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
    又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訟訴法第
    154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴
    訟法上所謂定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪
    行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之
    認定，始得作為斷罪之資料，如未能發現相當證據或證據不
    足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而
    認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為
    不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不
    必有何有利之證據 （最高法院40年度台上字第86號判決意
    旨參照)。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或
    間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得
    確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告
    是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致
    使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證
    據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上
    字第4986號判決意旨可資參照)。
  ㈣經查：
  1.少年乙男於本院證述以：喬裝員警本來6,300元要交易咖啡
    包跟愷他命，但是到現場說錢不夠，只剩4,000元，只能購
    買咖啡包，沒有拿愷他命出來；信封袋裡面的愷他命是被告
    自己放進去，是被告自己在用的，要賣的在伊身上，喬裝員
    警跟伊說他不要，伊就收到身上；販賣毒品完成的獲利，伊
    的部分是4,300元，被告是拿2,000元，算法是被告為5包咖
    啡包的錢，伊的部分是5包咖啡包加上伊口袋那包愷他命的
    錢等語（本院卷第114-119頁）；而少年乙男於少年法庭亦
    為相同內容之證述（新北地院110少調1297卷第22頁）。從
    而，被告前揭辯詞，並非全然無據。
  2.又觀諸本案通訊軟體畫面及密錄器影像截圖照片（110少連
    偵296卷第103-108頁），亦未能證明被告確有販賣第二級毒
    品之意圖至無合理懷疑之程度。是前揭公訴意旨所示內容，
    尚有合理懷疑存在。
  ㈤綜上所述，尚難論以前揭公訴意旨內容所示罪名。惟依公訴
    意旨所示，此部分若成立犯罪，應與被告前揭經論罪科刑之
    毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品
    未遂罪間，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之
    諭知。
四、沒收：
  ㈠扣案如附表編號1、3，均為違禁物，皆應依刑法第38條第1 
    項宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物
    之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以
    與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法
    第38條第1 項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部
    分，因已用罄不存在，爰不宣告沒收。
  ㈡扣案如附表2之毒品固屬違禁物，惟與本案販賣毒品之犯罪事
    實無直接關聯繫，且可能為被告所涉另案（如：持有第二級
    毒品）之重要證物，爰不於本案宣告沒收（銷燬）。
  ㈢扣案如附表編號4所示手機，係被告本案販賣毒品所用之物，
    爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李亞蓓提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　8 　　日
                  刑事第四庭  審判長法  官  黃柏嘉
                                    法  官  涂偉俊
                                    法  官  張家豪 
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。 
                                    書記官  蔡宗豪
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　9 　　日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期
徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期
徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱暨數量 卷證出處 備註 1 白色粉末1包（含包裝袋1個，驗餘淨重：0.5132公克） ◎臺北榮民總醫院111 年3 月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（本院卷第103 頁） ▲鑑驗出第三級毒品愷他命成分。 2 白色或透明晶體1 包（含包裝袋1 個，驗餘淨重：0.1114公克） ◎臺北榮民總醫院110 年6 月23日北榮毒鑑字第C000 0000 號毒品成分鑑定書（少連偵296 卷第183 頁） ◎臺北榮民總醫院111 年3 月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡（本院卷第99至99-1頁） ▲鑑驗出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命成分。  3 毒品咖啡包5 包（驗餘合計淨重：13.94 公克） ◎內政部警政署刑事警察局110 年7 月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書（少連偵296 卷第207-208 頁）  ▲鑑驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。  4 IPHONE手機1支（含SIM 卡1 張，IMEI：000000000000000 ，門號：0000-000000 ） ◎本院扣押物品清單（院卷第13頁） ◎扣案物照片（少連偵296 卷第121 頁） ▲被告自陳為其所有並供販毒聯絡所用（少連偵296 卷第19-20 、145 頁）