臺灣高等法院刑事裁定

抗告人

即受刑人

翁建成

上列抗告人即受刑人因聲明異議案件，不服臺灣新北地方法院中華民國111年7月4日裁定（111年度聲字第1761號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：

㈠聲明異議人即受刑人翁建成（下稱受刑人）前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以106年度訴字第606號判決，就犯販賣第一級毒品罪部分，判處有期徒刑3年8月（共5罪）、3年10月；就轉讓禁藥罪部分，判處有期徒刑7月；就施用第二級毒品罪部分，判處有期徒刑7月，並合併定刑有期徒刑7年4月，受刑人不服提起上訴後，就上開轉讓禁藥罪及施用第二級毒品罪部分撤回上訴而告確定，其餘販賣第一級毒品罪部分，則經本院以107年度上訴字第3659號判決上訴駁回而確定（下稱甲案）。另因犯施用第一、二級毒品罪，經新北地院以108年度審易字第949號判決判處有期徒刑3月、5月，並合併定刑有期徒刑6月確定（下稱乙案）。又因違反毒品防制條例等案件，經新北地院以108年度訴字第780號判決，就販賣第一級毒品罪部分，各判處有期徒刑16年6月（共14罪）；就轉讓禁藥罪部分，各判處有期徒刑8月（共16罪)，並合併定刑有期徒刑17年6月，嗣受刑人不服提起上訴後，就上開轉讓禁藥罪共16罪部分撤回上訴而告確定，其他販賣第一級毒品部分及所定應執行刑，則經本院以109年度上訴字第863號判決撤銷，改判處有期徒刑8年（共14罪），並就販賣第一級毒品部分合併定刑有期徒刑11年確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙各罪，經本院以110年度聲更一字第14號裁定合併定刑有期徒刑21年，經受刑人抗告後，由最高法院以110年度台抗字第1929號裁定抗告駁回而確定，有被告前案紀錄表可憑。

㈡上開丙案中之轉讓禁藥罪共16罪部分於確定後，先送請臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以109年度執字第5233號案件執行，而同署檢察官亦據此核發109年執乙字第5233號執行指揮書，並於罪名及刑期欄中記載：「藥事法有期徒刑8月16次暫執行有期徒刑10年8月」，惟其備註欄亦記載：「接續本署108執15495號指揮書之後執行，俟定刑後再換發指揮書。販賣第一級毒品罪上訴中。」等語，有上開案號之執行指揮書電子檔紀錄1份在卷可參。並參前述丙案各罪判決情形可知，其中轉讓禁藥罪共16罪部分因受刑人撤回上訴已先行確定，但當時第一審判決所認定販賣第一級毒品共14罪部分及就全部罪刑所宣告之應執行刑，因上訴中而尚未確定，此時檢察官自僅能就已確定之轉讓禁藥罪共16罪部分據以執行，是檢察官依據當時已確定之裁判部分核發上開執行指揮書執行，並無違誤，並不生違反不利益變更禁止原則問題，且依據該執行指揮書之記載，檢察官顯亦有注意到尚有丙案之販賣第一級毒品共14罪上訴中，待嗣後合併定應執行刑結果確定後將再換發指揮書，並無侵害受刑人權益情形，聲明異議意旨容有誤會。況上開甲、乙、丙各罪確定後，業經本院以110年度聲更一字第14號裁定應執行有期徒刑21年，抗告後，經最高法院以110年度台抗字第1929號裁定抗告駁回而確定，且檢察官亦據此確定裁判結果核發111年執更乙字第507號執行指揮書，並於備註欄上記載：「註銷本署108執緝3024號、108執15495號、『109執5233號』、110執4640號指揮書，改以本件指揮書執行……」等語，有上開案號之執行指揮書電子檔紀錄1份在卷可考，足見本件聲明異議所指摘之執行指揮書業經註銷而不存在，是其本件聲明異議實係以不存在之執行指揮書為標的，無聲明異議之實益，自無理由，應予駁回。

㈢聲明異議意旨聲請就丙案中之轉讓禁藥罪14罪部分，另宣告應執行刑云云，除與刑事訴訟法第477條規定此部分僅能由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官聲請之規定要件不符外，受刑人所犯之甲、乙、丙案中之各罪，業已另經法院裁定合併定應執行刑確定，自無重複定刑之必要，是其所求顯於法不合，亦應予駁回等語。

二、抗告意旨略以：受刑人前因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以108年度訴字第780號判決，就販賣第一級毒品共14罪部分，各判處有期徒刑16年6月，就轉讓禁藥共16罪部分，各判處有期徒刑8月，並就上開30罪合併定刑有期徒刑17年6月，經受刑人不服提起上訴後，因受刑人就轉讓禁藥共16罪部分撤回上訴，而先行確定，另販賣第一級毒品共14罪及原所定應執行刑部分均撤銷，各改判處有期徒刑8年，並就此部分合併定刑有期徒刑11年確定（按即前揭丙案部分），並再與受刑人所另犯之案件（即前揭甲、乙二案）合併定刑應執行有期徒刑21年確定。惟依刑事訴訟法第370條第2項規定及其立法理由，係針對第二審上訴案件之定應執行之刑，已明訂不利益變更禁止原則，故分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑曾經定期執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，亦應同受此一原則之拘束。受刑人另犯之他案，分別合併定刑有期徒刑7年4月（即甲案）、6月（即乙案），加計丙案販賣第一級毒品部分之合併定刑有期徒刑11年，合計18年10月，亦即上開丙案轉讓禁藥部分之執行刑為2年2月（即21年－7年4月－6月－11年＝2年2月），顯然係以累加方式計算受刑人刑度；然以丙案本身觀之，原一審法院（即新北地院108年度訴字第780號判決），就受刑人合併定刑部分，係以有期徒刑16年6月為基礎，其餘所犯29罪部分，僅酌加1年刑期，而合併定刑有期徒刑17年6月。兩相比較，顯然檢察官上開聲請合併定應執行刑，對受刑人而言，完全無恤刑利益可言，已然違反不利益變更禁止原則，並與比例原則、罪責相當原則有違，復嚴重侵害受刑人權益。請再為審酌、釐清本件定應執行刑之裁定，有無違反罪責相當、比例原則、平等原則、法官自由裁量權之行使等原則，請求撤銷原裁定，另為適法裁定以維受刑人權益等語。

三、本院之判斷：

㈠按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484條規定向諭知該裁判之法院聲明異議。而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照）。如未經檢察官指揮執行或執行指揮書已經不存在，即無依該條文聲明異議之餘地。

㈡經查：

⒈原裁定關於何以認為受刑人對於本件新北地檢署檢察官109年度執字第5233號執行指揮書（下稱系爭執行指揮書）之聲明異議為無理由等節，已詳敘其依據及理由，核無違誤。且查，受刑人所聲請註銷之新北地方檢察署109年度執字第5233號執行指揮書，業因本院110年度聲更一字第14號裁定，就受刑人所犯甲、乙、丙三案合併定刑有期徒刑21年，經受刑人不服提起抗告，由最高法院以110年度台抗字第1929號裁定抗告駁回確定後，而經檢察官註銷，並於111年2月16日換發為111年度執更乙字第507號執行指揮書，有上開裁判、新北地檢署執行指揮書電子檔紀錄電腦列印資料及受刑人之前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第75至84、93頁、本院卷第37至40頁）。揆諸前揭說明，系爭執行指揮書既經註銷而失其效力，受刑人對之聲明異議，自屬無據，原審予以裁定駁回，於法並無不合。

⒉又刑事訴訟法第484條所稱「檢察官執行之指揮不當」者，係指執行之指揮違法及執行方法不當等情形而言，故聲明異議之對象應係檢察官之執行指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之科刑裁判，亦即受刑人聲明異議之客體，應以檢察官執行之指揮為限。是受刑人抗告意旨所指應釐清之定刑裁定（即本院110年度聲更一字第14號裁定及最高法院110年度台抗字第1929號裁定），即非刑事訴訟法第484條聲明異議之對象，本件抗告意旨請求審酌上開定刑裁定之適法性云云等節，顯於法不合。

四、綜上所述，受刑人抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲