臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

田宗恒

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院112年度訴字第309號，中華民國112年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第26261、31607號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、田宗恒明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得轉讓、持有；甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經公告屬藥事法第22條第1項第1款所列管之禁藥，依法不得轉讓，詎田宗恒竟基於轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯意，於民國111年6月17日某時，在桃園市○○區○○街00巷0弄0號住處，無償轉讓數量不詳之海洛因（無證據證明淨重超過5公克以上）、甲基安非他命（無證據證明淨重超過10公克以上）予葉怡玲。嗣警方於111年6月22日11時55分許，持搜索票至上開住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物，而查悉上情。

二、案經臺北憲兵隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍

一、按刑事訴訟法第348條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。原審認定上訴人即被告田宗恒犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，並應依刑法第55條想像競合之規定，從一重之轉讓第一級毒品罪論處，而量處有期徒刑7月。原審判決後，被告提起上訴，並於本院準備程序中均表示僅就量刑部分上訴（見本院卷第69頁），檢察官則未上訴，故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，其餘原審判決認定事實、科刑所應適用之法律及沒收，因均未經上訴，業已確定，自不在本院之審理範圍(刑事訴訟法第348條立法理由參照)，合先敘明。

二、前引犯罪事實，業據原判決認定在案，非在審理範圍內，惟為便於檢視、理解案情，乃予以臚列記載，併此敘明。

貳、實體方面

一、刑之說明：

㈠、按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定第一級、第二級毒品。又轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第6項亦有明文，而行政院頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，就第一級毒品為淨重5公克以上，第二級毒品為淨重10公克以上。另因甲基安非他命為藥事法之禁藥，是明知甲基安非他命屬禁藥而轉讓他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，故轉讓甲基安非他命，除達淨重10公克以上之數量，或轉讓予未成年人或孕婦之情形，應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形外，依重法優於輕法之原則，應優先適用藥事法第83條第1項處斷。因卷內無事證可資認定被告轉讓海洛因淨重達5公克以上，或轉讓甲基安非他命淨重達10公克以上，且被告亦非轉讓予未成年人或孕婦，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡、被告轉讓前持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告轉讓禁藥甲基安非他命之行為，既已依藥事法處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為應為轉讓禁藥之高度行為所吸收之問題，亦不另論罪，併此敘明。被告係以一行為轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命予葉怡玲，而同時觸犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥等罪名，為想像競合，應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪論處。

㈢、刑之減輕事由說明：

⒈被告就本案轉讓毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒉至被告雖陳稱：我有供出我的毒品來源○○○（因該人現正通訊監察中，涉及偵查不公開，真實性名詳卷）給臺北憲兵隊，希望法院審酌我有供出毒品上游因而查獲而可以減刑等語。然經本院函詢憲兵指揮部臺北憲兵隊，該單位回函稱：該人目前尚在通訊監察階段，待查明犯罪事證後，將聲請強制處分查緝該人到案等語，有該單位112年10月4日函文在卷可查（見本院卷第97頁）。是上開偵查機關並未因被告之供述因而查獲被告所稱之毒品來源，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

⒊按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者而言。被告明知海洛因、甲基安非他命均危害人體健康，竟仍轉讓他人施用，對社會治安具有相當危害，由其行為之原因與環境等情，客觀上實無足以引起一般同情而顯然可憫，況被告轉讓第一、二級毒品之犯行，業已再依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，有何情輕法重，猶嫌過重之情，是就被告轉讓第一、二級毒品部分，無刑法第59條規定之適用。

⒋至被告前於103至104年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院分別以104年度審訴字第268號、104年度審訴字第493號判決處有期徒刑1年、1年、3月確定，嗣經該院以104年度聲字第3356號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，旋於107年5月25日執行完畢出監，此有本院被告前案紀錄表（見本院卷第39至42頁），是被告於上開有期徒刑執行完畢5年內再犯本件轉讓第一、二級毒品犯行，然衡以檢察官於起訴書中並未舉證上開累犯加重其刑之必要性（見本院卷第7至8頁），原審公訴檢察官就被告之之前開前案紀錄亦未舉證有何加重其刑之必要性（見原審卷第66頁），是原審並未依累犯加重其刑，檢察官亦未就此節提起上訴，於本院審理中亦未表示有何加重其刑之必要性（見本院卷第118頁），本院審酌上情，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

二、駁回上訴之理由：

㈠、被告上訴意旨略以：我所轉讓第一、二級毒品對象都是我的同居人葉怡玲，且我有在臺北憲兵隊製作筆錄供出我的毒品來源，希望能依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，另再依刑法第59條之規定減輕其刑。我有正常工作，又有家庭要撫養，如一旦入監，家中頓失經濟支柱，希望能夠判處得易科罰金之刑等語。

㈡、經查，原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，仍助長毒品流通，危害國民身心健康，所為應予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好；兼衡被告前已多次因毒品案件經法院判處罪刑確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳；衡酌被告犯罪之動機、轉讓對象僅有1人、轉讓數量不多；並考量被告於警詢時自陳高中畢業之智識程度、無業之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明如附表所示Samsung粉紅色手機1支、殘渣袋2個均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。核已具體說明量刑審酌事由，且具體審酌刑法第57條科刑事由之一切情狀整體評價，所為刑之量定，客觀上既未逾越法定刑度，又無悖於前述量刑原則。且被告並無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑事由之適用已如前所述，則被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。