臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾志華

選任辯護人

劉世興律師

張育嘉律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院112年度重訴字第1號，中華民國112年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第12819號、第12831號、第12832號、112年度偵字第779號）及移送併辦(臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第4180號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾志華明知「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，未經許可，依法不得製造。且其亦知悉戴國凡、張建柏、徐文良（均業經本院另行判決)係在新竹縣○○市○○街00巷00號址製造第三級毒品。竟仍基於幫助製造第三級毒品之接續犯意，除依張建柏、徐文良之要求至址設新北市五股區之城一化工行購買化學原料外，並依戴國凡之指示接續為下列行為：

㈠於民國000年0月00日下午3時許，駕駛車牌號碼為0000-00號之自小客車，將附有蓋子之塑膠箱送至址設新竹縣○○市○○街○○路000號1樓之○○○集團企業社，以利張建柏嗣後前往載運製造第三級毒品之先驅原料「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」。嗣張建柏於數日後，即前往上址將內已置有第三級毒品先驅原料之「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」1批(純質總淨重139.7公斤)載離。

㈡於111年7月29日上午11時許，與張建柏、徐文良、林哲永合力搬運內置有製造第三級毒品原料之木箱進入戴國凡、張建柏承租之新竹縣○○鎮○○○000○000號後，鍾志華協助清理製造第三級毒品所用之塑膠籃。

㈢於111年8月20下午某時，於戴國凡駕駛車牌號碼為000-0000內置有製造第三級毒品先驅原料「2-溴-3,4-亞甲基雙氧苯丙酮」1批（總淨重166.11公斤）至其所承租之位在新竹縣○○市○○街00巷00號後，鍾志華依戴國凡指示，將置於車內之上開物品搬運入內存放。

㈣鍾志華因上開幫助行為獲得新臺幣（下同）6萬元之報酬。

二、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站、新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決認定上訴人即被告鍾志華（下稱被告）犯罪所依據之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據。惟檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，並同意作為證據且迄本件言詞辯論終結時，均未對該等證據之證據能力聲明異議(本院卷二第239頁至第255頁)。本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案此部分待證事實復俱有關聯性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。

二、其餘資以認定被告本案犯罪事實之非供述證據與本案事實均具有關聯性，且均查無實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊之被告就上開犯罪事實，於原審及本院審理時均坦承不諱。核與同案被告戴國凡、徐文良、張建柏於偵訊時所述大致相符。此外復有新竹縣政府警察局現場勘察報告、111年5月9日至8月26日蒐證報告、被告手機蒐證報告、如附表一所示毒品之法務部調查局111年5月26日調科壹字第11123207810號、111年7月29日調科壹字第11123210420號鑑定書在卷足憑。是堪認被告自白與事實相符，應值採信。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條第1項前段之幫助製造第三級毒品罪。被告幫助他人製造第三級毒品犯行，為幫助犯，應依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告先後數次行為，均係基於同一幫助製造第三級毒品犯意為之，應論以接續犯。

㈡公訴意旨雖認被告所為係製造第三級毒品之正犯。然本件被告上述所為，無論協助搬運製造第三級毒品之先驅原料抑或清理製造第三級毒品後之籃子，均非屬製造第三級毒品之構成要件行為甚明。再者，依同案被告張建柏於調詢中及偵查中係稱：因在網路上看到製造毒品之影片，覺得可行，故有跟戴國凡討論製造毒品之可能，但因本身沒有錢，所以後來是由戴國凡出資。一開始是伊教徐文良如何製造，等徐文良上手後，就交由徐文良負責等語（111年度偵字第12819號卷一第54頁、第122頁至第124頁)。而戴國凡於偵查中亦係稱：提議製造第三級毒品之人是伊與張建柏，伊負責上網買先驅原料，並有提供設備等語（112年度偵緝字第692號卷第27至31頁）。是由同案被告張建柏、戴國凡上開陳述可知，被告並未參與本件製造第三級毒品之事前謀議，且檢察官亦未舉出證據證證明被告確有參與本件製造第三級毒品事前之謀議。綜上所述，本件被告既未有參與第三級毒品構成要件行為，且未參與事前謀議自難認其有共同犯罪之主觀上犯意，當非屬法律上之共同正犯。故本院認為被告於本案所為僅成立幫助犯，公訴意旨此部分所指顯有誤會。然正犯與幫助犯之犯罪態樣雖有不同，但基本事實相同，本不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。被告於偵查、原審及本院審理時，就其於本案中所為，均坦承不諱。其於本院準備程序及審理時，僅係爭執其於本案所為，於法律適用究為正犯或幫助犯。是仍應認其業已就上開犯行於偵審中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。並依法遞減輕之。

㈣另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。本件被告之辯護人雖為被告主張本件有刑法第59條之適用，惟本院審酌被告上開犯行迭經刑法30條及毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，刑度已大幅降低。再參酌被告參與本案時間前後有數月，且次數亦非屬單一，自已無情輕法重需再依刑法第59條規定減輕其刑之情形存在，亦併此敘明之。

㈤另臺灣新竹地方檢察署檢察官112年度偵字第4180號移送併辦部分與本案係同一案件，本院自應併予審理，附此敘明之。

㈥撤銷原審判決之理由原審以本件事證明確，而據以對被告論罪科刑固非無見。惟⑴被告所為僅成立幫助犯，原審認定係共同正犯，即有違誤。⑵另本件檢警嗣確於戴國凡製造毒品地點，除查得內含有第三級毒品之物品外，亦另查獲第二、四級毒品（即原審判決附表二編號1至16、32、37至50、附表三編號1、附表四編號4至3），然此部分與被告幫助運輸第三級毒品之犯行無涉，自無庸於本案為沒收銷燬或沒收之諭知。另按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，所處罰者，乃提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此，幫助犯並不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，無庸併為沒收之宣告。是就原審判決附表二編號51至203、附表三編號2至8、附表四編號4至57、附表五編號1、附表六編號1、附表九所示之物，係屬供本案製造毒品犯行所用之物（見原審判決第10頁），依上開說明，自無庸於本案為沒收之諭知。原審判決就此部分亦為沒收之諭知，容有違誤。被告上訴意旨認其所為僅成立幫助製造第三級毒品為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院撤銷原判決，另為適法之判決。

㈦爰審酌被告本應思憑己力經營謀生，竟視政府反毒政策及宣導如無物，欠缺法治觀念，為謀非法獲利而幫助製造第三級毒品，且其參與犯罪時間有數月，且次數非屬單一，並因此領有報酬6萬元。再者，所為幫助製造毒品行為將助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，然其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告於原審審理時自述職業為工程師，學歷為大學畢業暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至被告選任辯護人雖請求為緩刑之諭知，然本件量處之刑度，要不符緩刑宣告之要件，自無從為緩刑之諭知，併此敘明之。

四、沒收部分

㈠就附表一所示之物品，確有檢出第三級毒品成份，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不問屬於行為人與否，宣告沒收之。至本案其餘扣得之第二級毒品甲基安非他命及第四級毒品（即原審判決附表二編號1至16、編號32、編號37至50、附表三編號1、附表四編號1至3所示），雖屬違禁物，惟被告既為運輸第三級毒品之幫助犯，自無庸就正犯遭查獲之第二級、第四級毒品為沒收銷燬或沒收之宣告。另就原審判決係附表二編號51至203、附表三編號2至8、附表四編號4至57、附表五編號1、附表六編號1、附表九所示之物，雖屬供本案戴國凡、張建柏、徐文良製造毒品犯行所用之物，然被告所為既係幫助運輸第三級毒品罪，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為，因此，幫助犯並不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，已如上所述，是以無庸併為沒收之宣告，併此敘明之。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。經查：被告雖於本院審理時表示參與本件幫助製造第三級毒品之犯行並未獲利。然本件被告幫助製造第三級毒品之犯罪所得為6萬元，業據被告於原審112年2月2日準備程序時陳稱：伊參與本件犯行之獲利為每次2萬元，前後共計3次等語明確（見原審卷一第296頁至第297頁）。是此部分自屬被告犯罪所得，雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官陳亮宇移送併辦，檢察官陳玉華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。