臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林建緯（原名林彥廷）

選任辯護人

林冠佑律師

王妤安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第946號，中華民國111年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9551、9552、11071、23000、28703、28704號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本院審理範圍：按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查上訴人即被告林建緯（下稱被告）及辯護人於上訴狀及本院審理中均表示僅針對量刑上訴，原審量刑過重，未審酌本件情輕法重，應有刑法第59條酌減其刑之事由，並請求緩刑之宣告云云（見本院卷第25至28頁、第104頁），業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴，檢察官並未上訴，揆諸前揭規定及說明，本院自僅就原判決關於量刑妥適與否予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名、沒收部分（如原判決書所載），非本院審判範圍。

二、被告上訴意旨略以：被告有正當職業，於偵審中自白犯罪，態度良好，且供出毒品來源，因而查獲，本件有情輕法重，堪予憫恕情形，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑宣告，以啟自新云云。

三、維持原判決之理由：

㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡本件原審審理結果，認定被告有原判決事實欄所載販賣第二級毒品大麻及持有第二級毒品大麻之犯行明確，而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第2項、第17條第1項、第2項規定，並以此為量刑基礎，依行為人之責任，審酌被告明知大麻係第二級毒品，對於人之身體或健康戕害甚深，竟無視於政府杜絕毒品犯罪之禁令，不僅非法持有含有大麻成分之物品；又為營利牟取利潤，竟鋌而走險為販毒犯行，不但戕害他人之身心健康，更可能滋生其他不法犯罪，所為確有不該；兼衡本件持有或販賣大麻數量，販賣1次及金額非鉅，及斟酌其犯罪之動機、目的、手段平和，並考量被告自述其教育智識程度、家庭生活經濟狀況，及其犯後自白上開犯行之良好態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年8月（販賣大麻）、3月（持有大麻），並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，及相關毒品、犯罪物品、犯罪所得沒收銷燬、沒收及追徵之理由。核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。

㈢被告上訴以其因喪父須分擔照顧高齡祖父母，壓力龐大而一時誤入歧途，其犯罪獲利甚微，本案販賣次數、對象，與大毒梟不同，應有所區隔，又被告坦承犯行，積極配合檢警偵查，而查獲毒品上手，請求依刑法第59條之規定酌減其刑。惟刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查本案被告除本件外，另涉有其他販賣毒品之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，顯見其販賣毒品非偶發行為。其明知大麻使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題，竟仍販賣毒品予他人，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，客觀上甚難引起一般同情；而販賣第二級毒品，其修正前法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，若偵審中自白，供出毒品來源因而查獲，另有同條例第17條第2項、第1項等諸多減刑條款可資應用，而立法者正因販賣毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，並搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用。本件被告販賣毒品大麻部分，有供出來源因而查獲（得減刑3分之2）、偵審中自白犯罪（得減刑2分之1）等可供減刑之事由，法院在量刑時遞予減輕後，僅量處有期徒刑1年8月，已接近處斷刑之最低度刑，較原法定刑無期徒刑或7年以上以有期徒刑之刑度選擇，實已大幅減輕，已屬矜恤，難謂有何不符罪刑相當性、比例性原則情形。其餘所稱個人原因、家庭因素等種種事由，乃屬刑法第57條之量刑事由或因子，而非屬因特殊之原因與環境於客觀上足以引起一般人同情之情狀，而認顯可憫恕者，本案並無科以法定最低度刑猶嫌過重，而有足以引人憐憫之內情。況刑法自95年7月1日修正施行後，採1罪1罰，若販賣第二級毒品予1人，本即適用該條款處罰，若販賣予數人，則以數罪併罰論斷，豈能以僅販賣1人即屬情輕法重，認犯罪之情狀顯可憫恕。本案被告為圖利得販賣毒品，其犯罪動機本不純正，亦與一般施用毒品朋友間互通有無之情形不同，在客觀上無足以引起一般人同情之處；原審未依刑法第59條規定減輕其刑，依上開說明，並無不合。被告上訴以其販賣毒品部分未依刑法第59條減刑，指摘原審適用法規不當，並無理由。

㈣原判決已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，兼以被告犯罪情節、生活狀況、犯後態度等一切情狀，依其犯罪事實及論罪作為審查量刑之基礎，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，合法行使其量刑裁量權，於客觀上未逾越法定刑度，且關於科刑資料之調查，業就犯罪情節事項，於論罪證據調查階段，依各證據方法之法定調查程序進行調查，另就犯罪行為人屬性之單純科刑事項，針對被告相關供述，提示調查，使當事人有陳述意見之機會，並允就科刑範圍表示意見，自無科刑資料調查內容無足供充分審酌而適用法則不當之違法情形，是原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處，自不容任意指為違法。況被告所涉販賣第二級毒品大麻罪，經減刑後，僅量處有期徒刑1年8月，持有大麻罪，僅量處有期徒刑3月之刑度，已屬從輕，核屬原審量刑職權之適法行使，並無違反罪刑相當及比例原則，且目的在於使被告深切反省其行為之危害性，並應為維護社會經濟秩序及安全，實現刑法應報、預防、教化之目的；又被告於審理中坦承犯行、供出來源之犯後態度，原審業予以審酌而為適當之量刑，自無再予減輕其刑之理由，本件量刑因子並無變更，被告上訴請從輕量刑云云，依前揭說明，為無理由，應予駁回。

㈤按緩刑之宣告，須符合刑法第74條第1項所定要件，即其一「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」；其二「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」。查被告並非僅僅為本案犯罪而已，另涉有販賣大麻予吳則嚀、林禹儂等犯嫌，此業經被告坦認有上開客觀事實，亦經檢察官另案提起公訴，經判處罪刑，現在本院另案審理中，有前案紀錄表可憑。本院認被告所涉毒品罪質，不宜為緩刑之宣告，特此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。