臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新竹地方檢察署檢察官

被告

廖政江

上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服臺灣新竹地方法院112年度易字第1213號，中華民國113年2月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第10263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、廖政江未依電子遊戲場業管理條例相關規定，向主管機關請領電子遊戲場業營業級別證，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，於民國111年12月中旬起至112年1月中旬止之期間內，在址設新竹市○區○○○街00○0號「ZEBRA選物販賣光華店」內，向莊哲昌（所涉違反電子遊戲場業管理條例罪嫌，另為不起訴處分）承租並擺放編號5號、24號「ZEBRA選物販賣機二代」電子遊戲機。其中編號5號機台之遊戲方式為：消費者投入新臺幣（下同）20元至該電子遊戲機內，操縱機台搖桿以控制改裝後之吸取式圓柱體，用以吸取裝有數個魔術方塊盒之壓克力盒頂端，待其晃動造成魔術方塊翻動，並依魔術方塊出現之顏色組合兌換價值不等之商品，若未出現符合兌換條件之顏色組合，消費者所投入之硬幣則歸廖政江取得；編號24號機台之遊戲方式為：消費者投入20元至該電子遊戲機內，操縱機台搖桿以控制夾子抓取裝有數顆骰子之壓克力盒，待其晃動造成骰子彈跳，依骰子出現之點數兌換價值不等之商品，若未出現符合兌換條件之點數，消費者所投入之硬幣則歸廖政江取得。而上開2機台，若消費者累計投幣至保證取物金額1000元後，並未進入保夾模式，而係由廖政江直接贈送10個洗衣球，明顯異於選物販賣機對價取物之遊戲歷程，且不具備「保證取物」之功能，純粹取決於不確定機率而具射倖性。嗣新竹市政府電子遊戲機稽查人員函請警方查緝，始知上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查後起訴。

理由

壹、本案審理範圍：依檢察官上訴書所載、於本院審理時所陳，係就原判決全部提起上訴（見本院卷第19頁至第22頁、第50頁），故本院就原判決之全部進行審理。

貳、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告廖政江（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告於本院審理時，已明示同意此部分供述證據具有證據能力，同意作為本案判決基礎（見本院卷第51頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料自應有證據能力。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

參、實體方面：

一、訊據被告固坦承有於上開時間、地點，向莊哲昌承租並擺放編號5號、24號「ZEBRA選物販賣機二代」機台，惟矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業犯行，辯稱：我是為了吸引消費者才會變更遊戲方式，並沒有現金交易，如果消費者中獎的話，我會給獎品，保夾金額1000元會贈送10個洗衣球云云。經查：

㈠被告未依電子遊戲場業管理條例相關規定，向主管機關請領電子遊戲場業營業級別證，於上開時間、地點，向莊哲昌承租並擺放編號5號、24號「ZEBRA選物販賣機二代」機台，其中編號5號機台之遊戲方式為：消費者投入20元至該電子遊戲機內，操縱機台搖桿以控制改裝後之吸取式圓柱體，用以吸取裝有數個魔術方塊盒之壓克力盒頂端，待其晃動造成魔術方塊翻動，並依魔術方塊出現之顏色組合兌換價值不等之商品，若未出現符合兌換條件之顏色組合，消費者所投入之硬幣則歸被告取得；編號24號機台之遊戲方式為：消費者投入20元至該電子遊戲機內，操縱機台搖桿以控制夾子抓取裝有數顆骰子之壓克力盒，待其晃動造成骰子彈跳，依骰子出現之點數兌換價值不等之商品，若未出現符合兌換條件之點數，消費者所投入之硬幣則歸被告取得。而上開2機台，若消費者累計投幣至保證取物金額1000元後，由被告直接贈送10個洗衣球等節，業據被告坦承在卷（見新竹地檢署112年度偵字第3065號卷〈下稱偵字卷〉第45頁至第46頁、臺灣新竹地方法院112年度竹簡字第813號卷〈下稱竹簡卷〉第34頁至第36頁、112年度易字第1213號卷〈下稱易字卷〉第32頁、第34頁至第36頁、本院卷第54頁），核與證人莊哲昌之證述相符（見偵字卷第36頁、第45頁），且有新竹市警察局第一分局湳雅派出所警員112年1月17日偵查報告、新竹市政府111年12月6日府產商字第1110181162號函及執行選物販賣機查核表、選物販賣機機台照片在卷可稽（見偵字卷第4頁正反面、第9頁至第13頁反面、第18頁），此部分事實自堪認定。

㈡按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。

㈢又「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文所稱之「電子遊戲機」，依該條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定。依卷附經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函記載：「夾娃娃機」評鑑分類參考標準為㈠申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書內容應至少載明下列要求要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明。要求項目如下：⒈具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積已投入金額或次數」。「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。⒉提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⒊提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。

⒋提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⒌機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⒍機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⒎圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⒏提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻用品、活體生物或違禁物等商品。⒐提供之商品需符合商品標示及商品檢驗規定。⒑提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊（具體內容於實際營業時提供）。㈡上述評鑑分類參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。…符合上開要求項目並經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘嗣後經查獲有不符合上述要求項目者，其處理方式如下：㈠經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第1項至第7項之一者，即可認其與原評鑑通過之非屬電子遊戲機有別，應為未經評鑑之電子遊戲機，其擺放營業者，即違反本條例第15條規定，應依本條例第22條規定辦理。…此外，過去已評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機，倘經查獲未符合當時申請評鑑時說明書所載內容者，或商品性質不宜者，其是否為未經評鑑之電子遊戲機而涉有違反電子遊戲場業管理條例相關規定，仍須視具體個案事實予以審認等內容（見偵字卷第15至16頁），可知認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機台是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機台之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上開認定及評鑑分類參考標準之要求項目，倘其遊戲流程及玩法已影響選物販賣機所選取商品內容及價值之確定性，即應認該機台屬於電子遊戲機。

㈣本件被告承租擺放之編號5號、24號「ZEBRA選物販賣機二代」機台雖經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議第82會次評鑑通過為非屬電子遊戲機（見本院卷第57頁、第67頁），惟依被告供承：我跟莊哲昌承租這二台機台時，機器是空的，我後來再自己改裝，我有裝彈跳的兩個6面魔術方塊跟骰子，這兩台保夾都是1000元，但是這種玩法不可能到保夾，可以說是沒有保夾模式，但到1000元的時候，我會給10個洗衣球等語（見偵字卷第46頁、竹簡卷第35頁、易字卷第35頁、本院卷第54頁），佐以前述編號5號、24號機台之遊戲方式，可見該編號5號、24號機台已遭被告改裝，與原評鑑通過為非屬電子遊戲機之選物販賣機二代之說明書內容已有未符（見偵字卷第28頁正反面），即須依上開標準具體審認是否為電子遊戲機。而編號5號、24號機台業遭被告改裝如前述，且遊戲方式均係消費者透過搖晃魔術方塊或骰子，形成一定組合或點數，方得兌換價值不等之商品，即提供商品之內容及價值具有不確定性，保證取物金額又已超過790元，與上述評鑑要求項目⒈、⒊均有未合，應認該編號5號、24號機台均屬於電子遊戲機，必須另外經過經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。是被告既自承其未領有電子遊戲場業營業級別證，依法不得陳列使用電子遊戲機而經營電子遊戲場業，則其於上開時間、地點擺放前揭屬電子遊戲機之編號5號、24號機台，自屬違法經營電子遊戲場業甚明，自不能倒果為因，以其無從自行申請上開營業級別證及辦理其他相關事項之登記，遽認則其擺設本案電子遊戲機以經營電子遊戲場業之行為，不構成電子遊戲場業管理條例第15條第1項、第22項之犯罪。

㈤按電子遊戲場業管理條例第7條之規定，係合法經營電子遊戲場之業者經營電子遊戲場業之前提下，陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，始有同條例第23條第3項行政罰之可能。被告既非合法經營之電子遊戲場業負責人或行為人，自無僅處以行政罰鍰之餘地，併予敘明。

㈥綜上，被告所辯並無理由。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪。

㈡按所謂經營電子遊戲場「業」，乃指經營電子遊戲場業務而言。而刑法上所稱業務之營業犯，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，是非法經營電子遊戲場業罪之犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，應論以集合犯之包括一罪（最高法院95年度台非字第318號、103年度台非字第231號判決意旨參照）。被告於111年12月中旬起至112年1月中旬止之期間內，所涉非法營業之犯行，本具有反覆實行同種類營業行為之性質，屬集合犯之一種，為包括一罪。

㈢被告前因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以108年度交簡字第682號判決判處有期徒刑3月確定，於108年6月4日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第33頁至第34頁），可見被告係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯之要件。聲請簡易判決處刑書雖於犯罪事實及理由欄記載被告有上述前案執行完畢之情形，且引用刑案資料查註紀錄表為佐（見本院卷第7頁至第9頁），已就被告構成累犯之事實主張及舉證，惟檢察官迄至原審言詞辯論終結時，未就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應加重其刑之事項，具體指出證明之方法，參諸最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，僅能將被告上開前案紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，尚無依累犯規定加重其刑之必要。

㈣撤銷改判之理由：

⒈本案被告所為，應構成違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪，業經本院論述如前，被告被訴涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌部分，則應為不另為無罪諭知（詳後述），原審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴指摘原判決就被告違反電子遊戲場業管理條例第15條規定而犯同條例第22條之非法營業罪部分諭知無罪不當，請求撤銷改判，尚屬有理，應由本院將原判決撤銷自為判決。

⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於行為時為年約43歲之成年人，明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領得電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，卻將本案二機台遊戲方式設定為以射倖性方式決定中獎與否之電子遊戲機，所為實屬非是，考量其未見悔悟之犯後態度，兼衡其素行（包含上開構成累犯之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段，及自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第54頁）等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

⒊卷內並無事證可證明被告因本案犯行獲有任何報酬，即無從就犯罪所得部分諭知沒收或追徵。而本案二機台係被告向莊哲昌承租如前述，非被告所有，亦無證據證明為莊哲昌無正當理由提供者，亦不併予宣告沒收。

㈤不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告係基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，於上開時間、地點，向莊哲昌承租並擺放編號5號、24號「ZEBRA選物販賣機二代」電子遊戲機，此舉亦涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌等語，然依被告供稱：我前後做了一個月，但這段時間我的二台機台都沒有人玩等語（見竹簡卷第36頁、易字卷第35頁），及證人莊哲昌證稱：警方於112年1月17日晚間8時許，會同我到「ZEBRA選物販賣光華店」時，編號5號、24號機台已經是退租狀態，沒有在營業等語（見偵字第6頁），可知並無積極證據足證被告擺放上開二機台有與不特定之人賭博之犯行，縱被告所擺設該二機台涉犯前開非法營業罪，亦不足以此遽論被告有賭博之犯行。是被告此部分被訴賭博犯行既屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官李昕諭提起上訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。

以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。

前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。

犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。