臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

胡育威

選任辯護人

蘇忠聖律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第495號，中華民國113年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第7784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍之說明：

㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

㈡經查，本件原審判決後，僅有被告提起上訴，檢察官並未提起上訴。被告於本院審理時，就上訴理由則明示：僅針對刑度上訴等語(本院卷第94頁)。揆諸前揭規定及說明，本院自僅應以原判決認定之事實及論罪為基礎，僅就原判決關於量刑及裁量審酌事項是否合法、妥適予以審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名沒收部分（如原判決書所載），非本院審判範圍。

二、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑等語。辯護人為其辯護稱：被告持有扣案槍、彈，固屬不該，惟被告持有者僅非制式手槍1支、子彈5顆，且無積極證據足證其欲或已持以危 害他人或社會，未能與一般擁槍自重或持有大批槍彈者同視，又被告甫為警查獲時即坦認犯行，犯後態度良好，可見犯罪情節與惡性均非重大，然所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之最低法定刑度「5年以上有期徒刑」，本案槍枝為前次判決未經查獲之槍彈，屬同時持有而重複本案犯行，故被告之犯行縱科以上述法定最低本刑，猶有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，乃客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請依刑法第59條規定減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則等語。

三、刑之加重、減輕事由：

㈠按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決可茲參照）。被告前於89年間曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以89年度訴字第472號刑事判決判處有期徒刑1年6月，上訴後經本院以90年度上訴字第293號刑事判決駁回上訴確定；又於100年間同因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以100年度重訴字第4號刑事判決判處有期徒刑10月、7年、1年6月、5年，上訴後經本院以101年度上訴字第2648號刑事判決撤銷無故寄藏手槍罪部分，仍判處有期徒刑5年，並定應執行刑有期徒刑10年，併科罰金新臺幣30萬元；再經最高法院以102年度台上字第2207號刑事判決駁回上訴確定，被告於109年9月10日縮短期刑期假釋出監並付保護管束等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，然此未經檢察官於起訴書請求對被告論以累犯、亦未於原審具體指明被告累犯應加重其刑之相關事項，有起訴書、原審準備程序、審判筆錄可參，依上說明，本院自難逕依職權適用累犯規定裁量加重其刑。

㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文。但該條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告持有槍、彈犯行，有潛在之危險，危害社會治安甚鉅，為社會大眾所深惡痛絕，乃政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸之重罪行為，被告亦有前開刑之執行紀錄，足見被告屢次危害社會治安，被告所犯亦係相同罪名、罪質相類或罪質更重之製造槍枝罪，出監後仍繼續持有本案槍彈，經核其持有槍彈情節，並無特殊之原因與環境，在客觀上未有足以引起一般同情之可憫恕事由，尚無刑法第59條之適用。被告及辯護人此部分請求，顯非足採。

四、駁回上訴之理由：

㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審審理結果，認被告犯行事證明確，審酌被告明知非經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之手槍及子彈，竟漠視法令規定，且其已有前述違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，素行難認良好，被告猶再犯相同槍砲彈藥刀械管制條例之罪名，惡性非輕，惟念及被告犯後自始坦承犯行，配合警方調查，復無證據顯示被告曾將該上開非制式手槍及子彈提供他人為不法之用，或從事傷害他人生命、身體等其他犯罪行為，對社會尚未造成進一步實際之損害，另考量被告國中畢業之智識程度，目前從事夜市賣○記排骨酥攤販工作、家中有媽媽、弟弟、姐姐、哥哥、已離婚、育有2名子女、其中1名12歲主要由前妻照顧、經濟狀況小康之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年4月，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。經核原判決所量定之刑罰，已兼顧被告相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並無違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。

㈢至被告及其辯護人另以：本案槍枝為前次判決未經查獲之槍彈，屬同時持有而重複本案犯行云云。然被告於警詢、偵查時均稱扣案槍枝為102年間購買，忘記跟誰買等語（偵卷第11頁、第52頁），嗣於原審審理中改稱：99或100年間向謝金能買的等語（原審卷第81頁），前後所述不一，已無可採。又被告上開所辯縱然屬實，然被告於100年1月29日，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件遭查獲，有卷附本院101年度上訴字第2648號判決及本院被告前案紀錄表可參，則被告之反社會性及違法性既於查獲之際具體表露，並有受法律非難之認識，應認被告主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行至前案查獲時即告終止，被告於前案遭查獲後，猶再持有尚未被查獲之本案槍彈等物，應認係另行起意，難謂被告主觀上與本案查獲前之前案犯罪行為係出於同一犯意，原審認定被告於102年間查獲為論罪科刑之依據，即屬有據。

㈣綜上，上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

㈤至檢察官於本院審理中主張被告構成累犯等語，本院無從逕依職權適用累犯規定裁量加重其刑等節，詳如前述，且前開前科素行資料，原審既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本本案經檢察官張鳳清提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。

第一項至第三項之未遂犯罰之槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。