臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳成洋

選任辯護人

范瑋峻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第559號，中華民國113年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第60710號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人即被告（下稱被告）吳成洋及辯護人於本院審理時皆明示僅針對第一審判決之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴而不在本院審判範圍（見本院卷第64至65頁）。故本院僅就第一審判決關於量刑是否合法、妥適予以審理。

二、本院綜合全案證據資料，本於法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於被告所犯如其事實欄（下稱事實欄，含其附表）所載犯行，論處共同販賣第三級毒品未遂罪刑，及為相關沒收之宣告，被告及辯護人於本院審理時皆明示僅對於刑度部分提起上訴，本院認第一審對被告所處刑度與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，依前揭規定，引用第一審判決書所記載之科刑理由（如后）。並補充記載科刑理由如下：

(一)第一審判決科刑理由略以：原審就被告所犯販賣第三級毒品未遂罪所為量刑，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並敘明被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之理由外，已以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品咖啡包為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而欲販賣予他人，若確實售出而流入社會，不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告於本案所欲販賣含4-甲基甲基卡西酮成分之第三級毒品咖啡包10包（驗餘淨重52.4793公克)之數量非微，然幸未及流入社會即為警查獲，暨被告自述高中肄業，從事水果行，月收入約新臺幣4萬多元，要照顧祖母之生活經濟狀況等一切情狀，就被告上開犯行，量處有期徒刑3年8月等旨，茲予以引用。

(二)被告之犯行是否應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：

1.毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。又為免是類案件被告反覆其詞，有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，民國109年1月15日修正（同年7月15日施行）該條項規定乃明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。是必被告於偵查及歷次審判言詞辯論終結時均自白，而對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開減輕寬典規定之適用（最高法院113年度台上字第1552號判決要旨參照）。

2.查被告於警詢時供稱：（你為何要販賣毒品咖啡包？至今販賣過幾次？）我不知道那是毒品咖啡包，沒有等語，繼於檢察官於偵訊時訊以被告本案可能涉犯販賣毒品未遂罪嫌，並詢問被告是否願意認罪？被告答稱：「我不認罪，因為我不知道內容物為何」等語，且檢察官詢問被告「那還有另外一點，如果你要更改供詞的話，偵審自白是可以減刑的」，被告答稱：「我沒有要更改。我真的不知道，那我會全力配合警方幫忙把他找出來」等語，有警詢、偵訊筆錄在卷可參（見偵卷第21、91頁），亦經本院審理時勘驗偵訊錄音光碟屬實，有勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第66頁），足見員警、檢察官已就攸關本案販賣第三級毒品未遂犯行之事實具體詢、訊問，被告於偵查中就該犯行非無辨明犯罪嫌疑或自白之機會，猶否認犯行，並無訴訟上權益受侵害之情事，其所為不符合前揭減刑規定之要件，原判決未予減刑，並無不合。被告及辯護人泛言被告於偵查階段並未選任辯護人，檢察官訊問時未告知前述減輕其刑之法律規定，致未能及時自白犯罪，主張應依前開規定再予減輕其刑，即非有據。

(三)被告之犯行是否應依刑法第59條規定減輕其刑之說明：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。查辯護人為被告辯護稱：被告著手販賣毒品，不像大盤商向多數人販賣，依客觀觀察足以引起一般同情，因而主張其有刑法第59條酌減其刑規定之適用。然被告犯罪態樣係由真實姓名、年籍不詳綽號「蝦子」之成年男子，於111年11月21日23時10分許，使用WeChat通訊軟體暱稱「24H 沒回請來電」刊登「耶誕城還在沒情人沒陪伴的嗎趕快速速來電讓你放鬆愉快」之販賣毒品廣告訊息，經執行網路巡查之員警發現後遂與「蝦子」聯繫詢價，佯裝欲購買毒品，雙方達成以新臺幣4500元之價格交易含有第三級毒品成分之毒品咖啡包10包，並相約在新北市○○區○○○路00號前見面交易，嗣「蝦子」於同月23日20時許，在新北市○○區○○路之好樂迪KTV裡面，將毒品咖啡包交給被告並指示其依約前往交易，被告隨於同(23)日21時54分許，騎乘機車抵達現場，待欲收取款項之際，即為警當場逮捕而未遂。依其犯罪情狀、著手販賣之第三級毒品之數量、交易金額、犯罪之動機及目的、對社會風氣與治安之危害程度等綜合判斷，衡諸社會一般人客觀標準，難謂犯罪時之情節輕微而有情堪憫恕之情形；況被告本件所犯，依毒品危害防制條例第4條第3項規定，原法定最輕本刑為有期徒刑7年，依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，可量處之最低刑度為有期徒刑3年6月，則被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經原判決量處有期徒刑3年8月，尚合於罪刑相當（後述），並無「法重」之情形。綜上，被告並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。辯護人為被告主張本件應再依上開規定酌減其刑一節，並非足採。

(四)按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為法院得依職權自由裁量之事項，故判斷量刑當否之準據，應就判決為整體觀察及綜合考量，不可摭拾其中片段予以評斷，苟已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法（最高法院110年度台上字第6170號判決意旨參照）。本件原判決既已審酌上開關於刑法第57條科刑之一切情狀，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，量處前開有期徒刑，係合法行使其量刑裁量權，於客觀上既未逾越法定刑度，難認有何違法或不當之處；且原判決就被告上開犯行，業依刑法第25條第2項規定，減輕其刑後，並審酌上述科刑情狀，在罪責原則下，諭知遠低於法定刑度之前開刑度，量刑尚屬從輕。被告上訴意旨及本院審理時所述：被告係經員警釣魚查獲，其著手販賣之毒品數量不多，並於犯後坦承犯行，現以販售水果為業，與父母及祖母等家人同住，需負擔家中經濟之生活狀況等事由，業經原審審酌在案，是原審於量刑時審酌上述科刑情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就被告所為販賣第三級毒品未遂犯行，量處前開之刑，並無違反比例及罪刑相當原則，亦未有明顯輕重失衡情形。從而，被告上訴意旨指摘原審量刑過重，違反罪刑相當原則，請求改判較輕之刑等節，並非有據。

(五)綜上所述，本件被告之上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。　本案經檢察官莊勝博提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 謝靜慧