臺灣高等法院刑事裁定

聲明異議人

即受刑人

王張爕

住○○市○鎮區○○路○○○段000巷00弄00號

上列聲明異議人即受刑人因毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等檢察署檢察官執行之指揮（民國113年2月20日檢紀月113聲他112字第1139012109號函）聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人即受刑人王張爕（下稱聲明異議人）所犯違反毒品危害防制條例等案前就附表（以下均指本案附表）編號1、2案件所示各罪裁定應執行有期徒刑8年2月【該執行指揮書案號為臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）99年度執更（壬）字第1873號，下稱A執行指揮書】；就附表編號3至7案件所示各罪則裁定應執行有期徒刑20年【該執行指揮書案號為臺灣高等檢察署98年度執（丁）字第407號，下稱B執行指揮書】，均確定在案，A、B執行指揮書所接續執行有期徒刑合計為28年2月，如先排除A執行指揮書中即附表編號1所示施用第一級毒品案件之罪刑，而以其餘如A、B執行指揮書中即附表編號2至7所示案件之各罪，因均符合數罪併罰之要件，而可合併定應執行刑，又其中2罪符合刑法第51條第5款之修正前規定，即犯罪日期在民國95年7月1日之前，其數罪併罰之上限為20年，如合於數罪併罰之案件，有部分犯罪分別發生在95年7月1日之前後，依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議，經新舊法之比較適用，應採最有利於行為人之法律，而適用舊法20年上限規定，準此，依上開處理原則，重新組合而接續執行後合計為有期徒刑20年8月，與前開有期徒刑28年2月部分，相差為7年6月，客觀上實有責罰顯不相當之特殊情形，是依最高法院110年度台抗大字第489號及111年度台抗字第1268號裁定之意旨，應得以重定應執行刑。從而，請求本院撤銷臺灣高等檢察署113年2月20日檢紀月113聲他112字第1139012109號函文否准之認定，始其得以聲請重定應執行之刑等語。

二、按：

㈠受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。而此所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指就刑之執行或其方法違背法令，或處置失當，致侵害受刑人權益而言。又凡以國家權力強制實現刑事裁判內容，均屬刑事執行程序之一環，原則上依檢察官之指揮為之，以檢察官為執行機關。檢察官就確定裁判之執行，雖應以裁判為據，實現其內容之意旨，然倘裁判本身所生法定原因，致已不應依原先之裁判而為執行時，即須另謀因應。合於刑法第51條併罰規定之數罪，卻未經法院以裁判依法定其應執行刑，因量刑之權，屬於法院，為維護數罪併罰採限制加重主義原則下受刑人之權益，檢察官基於執行機關之地位，自應本其職權，依刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院定其應執行之刑。倘指揮執行之檢察官未此為之，受刑人自得循序先依同條第2項規定促請檢察官聲請，於遭拒時並得對檢察官之執行聲明異議。

㈡數罪併罰案件之實體裁定確定後，即生實質之確定力，原則上基於一事不再理原則，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就已經定應執行刑確定之各罪全部或部分重複定應執行刑，惟若客觀上有責罰顯不相當之特殊情形，為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要者，則屬例外，依受最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定拘束之同院110年度台抗字第489號裁定先例所揭示之法律見解，應不受違反一事不再理原則之限制。

㈢刑法第50條就裁判確定前犯數罪者，設併合處罰之規定，並於第51條明定併罰之數罪所分別宣告之刑，須定應執行刑及其標準，其中分別宣告之主刑同為有期徒刑、拘役或罰金時，係以各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下為其外部界限，顯係採限制加重主義，此乃恤刑之刑事政策下，蘊含啟勵受刑人兼顧其利益之量刑原則。是因受刑人所犯數罪應併罰，而裁定定其應執行之刑時，原則上雖應以數罪中最先確定案件之判決確定日期為基準，就在此之前所犯之罪，定其應執行之刑；然於特定之具體個案中，若所犯數罪部分前業經裁判定其應執行之刑，對此等分屬不同案件然應併罰之數罪更定執行刑時，除應恪遵一事不再理原則，並符合刑事訴訟法第370條禁止不利益變更之要求外，為落實數罪併罰採限制加重主義俾利於受刑人之恤刑政策目的，保障受刑人之權益，如將各該不同前案中定應執行之數罪包括視為一體，另擇其中一個或數個確定判決日期為基準，依法就該確定判決日期前之各罪定應執行刑，得較有利於受刑人，以緩和接續執行數執行刑後因合計刑期可能存在責罰顯不相當之不必要嚴苛，自屬上述為維護極重要之公共利益，而有另定執行刑之必要之例外情形。

㈣數罪併罰之定應執行刑，目的在將各罪及其宣告刑合併斟酌，進行充分而不過度之評價，透過重新裁量之刑罰填補受到侵害之社會規範秩序，以免因接續執行數執行刑後應合計刑期致處罰過苛，俾符罪責相當之要求。而實務上定應執行刑之案件，原則上雖以數罪中最先確定之案件為基準日，犯罪在此之前者皆符合定應執行刑之要件，然因定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，不僅同受憲法平等原則、比例原則及罪刑相當原則之拘束，且有禁止雙重危險暨不利益變更原則之適用，倘於特殊個案，依循上開刑罰執行實務上之處理原則，而將原定刑基礎之各罪拆解、割裂、抽出或重新搭配改組更動，致依法原可合併定執行刑之重罪，分屬不同組合而不得再合併定應執行刑，必須合計刑期接續執行，甚至合計已超過刑法第51條第5款但書所規定多數有期徒刑所定應執行之刑期不得逾30年之上限，陷受刑人於接續執行更長刑期之不利地位，顯然已過度不利評價而對受刑人過苛，悖離數罪併罰定應執行刑之恤刑目的，客觀上責罰顯不相當，為維護定應執行刑不得為更不利益之內部界限拘束原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬一事不再理原則之特殊例外情形，有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之評價，並綜合判斷各罪間之整體關係及密接程度，及注意輕重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量行為人之社會復歸，妥適調和，酌定較有利受刑人且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟。至原定應執行刑，如因符合例外情形經重新定應執行刑，致原裁判定刑之基礎已經變動，應失其效力，此乃當然之理，受刑人亦不因重新定應執行刑而遭受雙重處罰之危險。是定應執行刑案件之裁酌與救濟，就一事不再理原則之內涵及其適用範圍，自應與時俱進，將一事不再理原則之核心價值與目的融合禁止雙重危險原則，不但須從實施刑事執行程序之法官、檢察官的視角觀察，注意定應執行案件有無違反恤刑目的而應再予受理之例外情形，以提升受刑人對刑罰執行程序之信賴；更要從受刑人的視角觀察，踐行正當法律程序，避免陷受刑人因定應執行刑反遭受雙重危險之更不利地位，以落實上揭憲法原則及法規範之意旨。

三、經查：

㈠聲明異議人因違反毒品危害防制條例等案件，分別經最高法院以99年度台非字第178號判決，就附表編號1至2案件所示之各罪，定應執行有期徒刑8年2月（下稱甲判決，以A執行指揮書執行）；就附表編號3至7案件所示之各罪，則由本院以97年度上更㈠字第636號判決，合併定應執行有期徒刑20年（下稱乙判決，以B執行指揮書執行，其中附表編號3案件所示之罪，另見附表編號1至3備註欄所示，未由前開甲判決定刑而遭駁回，是應依原定刑之乙判決，合併由臺灣高等檢察署依B執行指揮書執行），而均已確定，此有甲、乙判決及本院被告前案紀錄表在卷可憑。然甲判決即如附表編號1至2等罪首先判決確定日期為95年6月27日（即指附表編號1所示之罪部分，由臺灣桃園地方法院以94年度訴字第2236號判決判處有期徒刑8月確定，嗣經同法院以98年度聲減字第130號裁定減刑為有期徒刑4月確定），而乙判決即如附表編號3至7所示各罪之犯罪日期，其中僅就乙判決即如附表編號3所示之犯行為95年5月2日所犯，而就乙判決即如附表編號4至7所示各罪，均係在上開甲判決即如附表編號1至2等罪首先判決確定日期即95年6月27日後所犯，是就乙判決即如附表編號4至7所示各罪部分，顯不符刑法第50條所規定「裁判確定前犯數罪」之可為數罪併罰要件，此部分無從合併定應執行之刑。惟甲判決除附表編號1所示之施用毒品1罪外，其餘附表編號2所示販賣第一級毒品1罪之犯罪日期為於90年8月31日，判決確定日期則為98年7月30日；另乙判決即附表編號3至7所示各罪之犯罪日期則為95年5月2日、95年8月1日、95年8月2日、95年8月8日及95年8月25日，各案最先確定者同為98年7月23日（即乙判決附表所示各罪部分均屬之），本得合併定應執行刑明確。亦即甲判決附表編號1所示之施用毒品罪，仍依其原確定判決時所判處之有期徒刑8月，嗣經法院減刑為有期徒刑4月，而無庸與他案重複合併定應執行刑，而就甲判決即附表編號2所示販賣第一級毒品1罪，則與乙判決附表編號3至7所示販賣第一級毒品罪等共5罪，另合併定應執行刑（上限總和計算式：8年+10年+10年+10年+10年+15年6月＝63年6月），且依修正前刑法第51條第5款但書規定，所合併定應執行之刑期上限不得逾20年（因其中附表編號2、3所示之罪，其犯罪時間為90年8月31日、95年5月2日，係刑法第51條第5款於94年2月2日修正並於95年7月1日施行之前，經依刑法第2條第1項新舊法比較適用之結果，應以適用修正前第51條第5款但書規定「不得逾20年」較有利於聲明異議人；另下限則為各刑中之最長期即乙判決附表編號7所示之販賣第一級毒品罪所處有期徒刑15年6月以上），此與上開甲判決即如附表編號1之施用毒品1罪，依其原確定判決經法院減刑後所為有期徒刑4月接續執行，合計刑期最長仍不逾20年4月。然檢察官前以如附表編號1至3所示之施用毒品、販賣第一級毒品等共3罪為一組合，先向臺灣桃園地方法院聲請裁定應執行有期徒刑17年2月確定，嗣經甲判決就附表編號1、2所示之施用毒品及販賣第一級毒品等共2罪另為一組合，判決定應執刑有期徒刑8年2月確定（就附表編號3所示之罪則駁回定應執行之聲請，詳由附表編號1至3備註欄所示，下限為各刑中之最長期即附表編號2所示之販賣第一級毒品罪所處有期徒刑8年以上），另以乙判決即如附表編號3至7所示販賣第一級毒品罪等共5罪為另一組合，並已由原審法院判決定應執行有期徒刑20年（詳由附表編號4至7備註欄所示，下限為各刑中之最長期即乙判決如附表編號7所示販賣第一級毒品罪所處有期徒刑15年6月以上），致甲、乙判決中依法原可合併定執行刑之販賣第一級毒品等各重罪，遭割裂分屬不同組合之甲、乙判決，且不得再合併定其應執行刑，而須接續執行甲、乙判決，合計應接續執行有期徒刑長達28年2月，遠較上開聲明異議人主張之合計刑期總和上限不逾20年4月，仍長達7年10月以上，反更不利於聲明異議人，悖離恤刑目的，客觀上責罰顯不相當。

㈡本案檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準，再以上開甲、乙判決組合之分別由法院合併定應執行刑後接續執行之刑期合計28年2月，相較聲明異議人所主張之上述合計刑期總和上限仍不逾20年4月，總和下限則僅為15年10月以上（亦即各刑中之最長期即乙判決如附表編號7所示販賣第一級毒品罪所處有期徒刑15年6月以上，加計無庸重複定應執行刑之甲判決如附表編號1所示之施用毒品1罪，仍依其原確定判決時所定有期徒刑8月，復經法院減刑為有期徒刑4月，接續執行後合計為15年10月），此二種定應執行刑組合所造成之刑期差異，至少相差7年8月以上，最多則可長達12年4月以下。此情在客觀上已屬過度不利評價而造成對聲明異議人責罰顯不相當之過苛情形，且如重新組合，而另定上開15年6月以上、但不得逾20年上限之責罰相當之應執行刑期，也不會造成聲明異議人受有更不利之雙重危險，從而實務上不得重複定應執行刑之一事不再理原則，於本案之特殊例外情形，因依檢察官所採以最先判決確定案件之確定日期為基準以聲請後，而由前開法院所為之甲、乙判決組合，並分別定執行刑後再接續執行，反而顯然更不利於聲明異議人，違反恤刑目的，自有必要透過重新裁量程序改組搭配，進行充分而不過度之適足評價，並綜合判斷本案各罪間之整體關係和密接程度，妥適調和施用第一級毒品輕罪與販賣第一級毒品等重罪間在刑罰體系之平衡，暨考量聲明異議人現已為60有餘之年齡，自98年8月14日入監執行迄今之累進處遇級別與責任分數計算等攸關社會復歸情形，暨注意刑罰權之邊際效應，隨刑期之執行遞減及聲明異議人痛苦程度遞增之情狀，而酌定較有利且符合刑罰經濟及恤刑本旨之應執行刑期，以資救濟，而無違上揭憲法原則及法規範之意旨。

四、綜上所述，檢察官以臺灣高等地方檢察署113年2月20日檢紀月113聲他112字第1139012109號函文，認本件不符合最高法院110年度台抗大字第489號裁定所載另定應執行刑必要之例外情形，而否准聲明異議人就甲、乙判決（即A、B執行指揮書）依上述改組搭配方式向法院聲請另定應執行刑之請求，其執行之指揮已與恤刑本旨有所悖離，而未酌以前情，難謂允當。聲明異議意旨執以指摘，為有理由，應將前揭函文關於檢察官執行指揮意旨部分予以撤銷，另由檢察官循正當法律程序為適法之處理，期臻適法，兼資救濟。

據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

刑事第二十一庭審判長法　官 邱忠義