臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張世昌

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度審易字第3300號，中華民國114年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度毒偵字第3593號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、本院審理範圍按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告張世昌（下稱被告）於上訴書狀僅爭執量刑事項，於本院審理時亦明示僅就原判決之量刑部分一部上訴（見本院卷第21、58、130頁），故本院僅就原判決關於刑之部分進行審理，被告未表明上訴之其他部分則不屬本院審判範圍，合先敘明。

貳、被告上訴意旨略以：本案被告主動將毒品交給員警，應符合自首之要件。被告犯後坦承犯行，深感悔悟，且被告罹患癌症，懇請鈞院考量上情，從輕量刑等語。

參、本院之判斷

一、原判決基於本案犯罪事實之認定，論被告係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。本院依上開犯罪事實及法律適用，對於被告量刑部分為審理，先予敘明。

二、關於刑之加重、減輕事由

㈠不依累犯規定加重其刑

⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序（參見司法院釋字第775號解釋），方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，法院始需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官已提出相關構成累犯事實及應加重其刑事項之證據資料，經踐行調查程序，法院認仍有不足時，始得視個案情節斟酌取捨，決定是否立於補充性之地位，曉諭檢察官主張並指出證明方法。惟如檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法。至檢察官未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，或上級審法院逕依職權，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘下級審判決違法或不當，而撤銷該判決。此為依最高法院刑事大法庭裁定所作成之統一見解（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。再按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，係最高法院最近統一之見解。蓋被告是否構成累犯，性質上係屬刑罰加重事實（準犯罪構成事實），與其被訴之犯罪事實不同，並無刑事訴訟法第267條規定之適用，亦與起訴效力及於該犯罪事實相關之法律效果有別，自應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張（最高法院111年度台上字第3405號判決意旨可資參照）。

⒉檢察官雖提出全國刑案資料查註表，證明被告有如起訴書所載有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本案犯罪等情，然起訴書僅敘明：請參照司法院大法官解釋釋字第775號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯之規定加重其刑等語，本案檢察官於原審亦未就應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法（見原審卷第66、67頁），直至本院審理時方主張被告前因犯罪被法院判處有期徒刑並執行完畢，且於執行完畢後5年內又為本案犯行，符合累犯規定，且前科與本案都是施用毒品，罪質相同，參酌釋字第775號解釋意旨，本件應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第134頁），揆諸前開說明，不因檢察官事後循上訴程序，於本院審理時就被告構成累犯應加重其刑之事項有所主張、舉證即可補正，依此尚難認被告於本案有依累犯規定加重其刑之必要，自毋庸因此加重被告之刑，然仍得作為本院依刑法第57條第5款審酌之量刑因素之一。

㈡自首部分按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關申告，並接受裁判為要件（最高法院108年度台上大字第3563號刑事裁定意見參照）。查本案被告在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺、亦無確切之根據得以合理懷疑其犯本件施用第一級毒品犯行前，即主動交出置於皮夾內之海洛因1包，並坦承其施用第一級毒品海洛因之犯行，配合採尿送驗而接受裁判等情，有被告之警詢筆錄、桃園市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書在卷可參（見毒偵3593卷第3、4、15至20頁），堪認被告符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

肆、撤銷原判決關於刑部分之理由

一、原審就被告所處之刑，固非無見。惟查：㈠被告上開犯行並無累犯加重其刑之適用，已如前述，原審未查，逕依刑法第47條第1項規定加重其刑，容有未洽。㈡被告係在其施用毒品未被發覺前主動向員警坦承犯罪而自首，原審漏未認定被告合於自首之要件，而未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，亦有未洽。是被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及法院判刑之紀錄，有法院前案紀錄表在卷可憑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制，再犯本案施用第一級毒品犯行，顯見其自制力不佳，惟念及被告犯後坦承犯行，且施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其前科素行、犯罪之目的、手段、本案施用毒品採尿檢驗濃度數據高低之情節，暨其自陳之智識程度、學經歷、經濟條件、家庭等生活狀況（此部分涉及被告個資，詳見本院卷第59頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官許鈺茹到庭執行職務。