臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許宇汯

選任辯護人

丁聖哲律師(法扶律師)

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第604號，中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第10832號、113年度偵字第15909號、113年度偵字第19805號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告許宇汯已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第108、148頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。

二、刑之減輕事由：

㈠原審已就減刑事項說明：被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；又被告於偵查及審理中坦承不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白之減刑規定，爰依上開規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之等語，經核均無違誤。

㈡按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。原審已於判決內說明：被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，經刑法第25條第2項規定及毒品危害防制條第17條第2項規定遞減其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低，且考量其等著手販賣之毒品數量，所為已增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而可憫恕之處，因認被告就所犯無刑法第59條酌予減輕其刑規定之適用等語，已詳述不予適用刑法第59條規定酌減刑度之依據及理由，並無違法或濫用裁量之情事，被告雖以其犯後態度良好，且須扶養罹患子宮頸癌之母、未成年子女為由，主張本案之犯罪情狀應可憫恕，應依刑法第59條規定酌減其刑等語，然本院參酌本案議定交易價金為新臺幣17萬元，毒品咖啡包數量為1千包，金額、數量非低，即令將被告所主張之前揭事由納入考量，仍難認本案合於刑法第59條之適用。

三、駁回上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告就本案犯行坦承不諱，被告原無販賣毒品之意，係因馮聖崴詢問下，方勉為介紹，且本件係因佯裴賣家之員警釣魚偵查而為未遂，第三級毒品咖啡包並未流入市場，實際影響社會治安之程度尚屬有限，而被告須扶養罹患子宮頸癌之母親，請於個案審酌上，考量刑法第57條所列各款之一切情狀，並適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則，並予以緩刑宣告等語。

㈡按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號刑事判決）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審依刑法第25條第2項規定、毒品危害防制條第17條第2項規定遞減其刑，量刑時就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，為毒品危害防制條例明文嚴禁販賣之違禁物，詎不僅自身沾染毒品惡習，更基於販賣第三級毒品之犯意，無視國家刑罰禁令，販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第三級毒品咖啡包予他人施用，顯將助長毒品氾濫，加重他人對於毒品之依賴，影響社會治安，所為誠值非難；然考量被告犯後均已坦承犯行，且本件係因警方釣魚偵查而未遂，扣案之第三級毒品咖啡包幸未流入市場，實際影響社會治安之程度尚屬有限，兼衡被告販賣第三級毒品咖啡包之數量、分工之項目、預期所獲利益、及本案犯罪動機、目的、手段，暨於審理中自陳高職肄業、入監前從事模板或醫美工作、須扶養罹患子宮頸惡性腫瘤之母親等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。被告雖上訴主張希望依刑法第59條酌減其刑及從輕量刑，然本案被告並無適用刑法第59條酌減其刑之情形，業如前述，且被告所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之共同販賣第三級毒品未遂罪，最輕本刑為有期徒刑7年，於依刑法第25條第2項、毒品危害防制條第17條第2項遞減其刑後，所得量處之罪低刑度為有期徒刑1年9月，原審所量處之刑已近最低刑度，自難認原審有量刑過重之情形。原審已基於刑罰目的性之考量、行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且於量刑時已就各量刑因素予以考量，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用。經核其量刑尚屬允當，應予維持。

㈢被告雖上訴主張請求緩刑，惟按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間或前或後，在所不問，因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定，即不得宣告緩刑（最高法院89年度台非字第62號判決意旨參照）。被告前因販賣第二級毒品案件，經本院113年度上訴字第6201號判決判處有期徒刑3年10月、3年10月、3年，應執行有期徒刑4年6月，於114年3月17日確定，有法院前案紀錄表在卷為憑，是被告不符合緩刑宣告要件，自無從依刑法第74條規定宣告緩刑，附此敘明。

㈣從而，原判決關於被告之刑度並無不當，應予維持，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　本案經檢察官許慈儀提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。