臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

賴永泰

被告

李憲忠

上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣基隆地方法院112年度易字第299號，中華民國113年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署111年度偵字第8243號、112年度偵字第1408、1993、1995、3425號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、審理範圍說明

一、按上訴得對於判決之一部分為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。

二、本件檢察官提起上訴，已明示僅就原審判決被告李憲忠免訴部分上訴（見本院卷43至44、106頁）；上訴人即被告賴永泰上訴，業明示僅就原判決關於沒收部分提起上訴（見本院卷45至47、77、107頁），是依刑事訴訟法第348條第1項、第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告賴永泰之沒收部分及被告李憲忠免訴部分，不及於原判決所認定關於被告賴永泰之犯罪事實、所犯法條（論罪）及量刑等其他部分。

貳、被告賴永泰部分

一、訊據被告固坦承有以同案被告蔡秀芬所申設之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶（下稱本案郵局帳戶）作為賭客匯入賭資及彩金匯出使用，並有於附表所示時間以本案郵局帳戶收受各該編號所載之款項等情，惟辯稱：附表所示匯入的款項並非全部都是賭客匯入的賭資，我與李憲忠間並無賭博行為的往來，編號1、8、9所示李憲忠匯入本案郵局帳戶的錢，與賭博無關，是之前的借貸；編號4所載柯泳丞存入的新臺幣（下同）15萬2,100元，是我跟金彥均標會的會錢，亦與本件犯行無關；且我於111年9月23日、同年月26日分別匯款5萬100元、6萬2,200元與柯泳丞，以及同年11月7日匯款1萬7,300元給吳彩凰，這些款項都是金彥鈞、吳彩凰中獎的彩金，所以也應該扣除等語。本院查：

㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。次按為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，104年12月30日修正前刑法第38第1項第3款及第3項對屬於犯罪行為人之犯罪所得僅規定得沒收，難以遏阻犯罪誘因，而無法杜絕犯罪，亦與任何人都不得保有犯罪所得之原則有悖，爰將屬於犯罪行為人所有之犯罪所得，修正為應沒收之，此觀刑法第38條之1修法理由自明。再依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收，亦即有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本。

㈡、被告賴永泰因本件圖利聚眾賭博犯行而收取之賭資為58萬7,400元，茲說明如下：

⒈被告賴永泰確有利用本案郵局帳戶收受賭資一節，業據其供承在卷（見本院卷第77頁），核與證人即同案被告蔡秀芬於偵查中證述：我有將本案郵局帳戶借給被告作為賭資出入使用等語（見112偵8243卷第135至136頁）相符，復與證人李憲忠、金彥均、吳彩凰、陳利卿等人證述情節（見111選他36卷第273、196、113頁，原審卷㈠第449至450頁），並有中華郵政股份有限公司臺北郵局112年9月7日北營字第1121801068號函檢附本案郵局帳戶客戶基本資料、存簿資料、跨行轉帳查詢資料、交易明細、113年5月9日北營字第1130000774號函檢附歷史交易明細清單暨交易相對人帳戶之客戶基本資料、國泰世華商業銀行存匯作業管理部113年7月12日國世存匯作業字第1130108088號函檢附客戶查詢資料、彰化商業銀行股份有限公司作業處113年7月16日彰作管字第1130052246號函檢附客戶查詢資料在卷可查（見原審卷㈠第211至293、395至411、485至491、493至495頁）。上揭事實，洵堪認定，則被告賴永泰之犯罪所得自依本案帳戶之交易明細予以認定無訛。

⒉而依卷附之本案郵局帳戶交易明細暨交易相對人帳戶之客戶基本資料、國泰世華銀行及彰化銀行上開函文檢附之客戶資料查結果可知，本案郵局帳戶如附表各該編號所示時間、匯入之款項，分別係同案被告李憲忠、金彥均、陳秀卿（使用其子趙豐之帳戶）、吳彩凰（使用其子林哲偉之帳戶）以各該編號「交易方式」欄所載方式存入本案郵局，核與證人李憲忠、金彥均、陳秀卿、吳彩凰之證述未見矛盾，是附表所示匯入本案郵局帳戶之款項合計58萬7,400元，應係被告賴永泰收受之賭資一節，亦堪認定。

⒊被告賴永泰雖辯稱：李憲忠匯入之附表編號1、8、9所示款項係借款；編號4是我跟金彥均標會的會錢，均非賭資等語，惟查：

⑴被告迄未提出附表編號1、8、9資金往來確係借款之證明，已難信其所述屬實。且觀諸卷附之被告賴永泰與李憲忠間之通訊軟體對話紀錄，在在顯示李憲忠匯入之款項應係賭資，此與證人李憲忠於偵查中證稱：我知道被告有使用本案郵局帳戶，我輸錢的話，會匯款至賴永泰，我有匯款至本案郵局帳戶，包含賭資等語相符（見111選他36卷第272至273頁）相符，則被告前開所辯，顯與事實有違，不足採信。

⑵又就編號4部分，被告雖辯稱係標會的會錢云云，惟其自始均未提出互助會會單以實其說，且證人金彥均於警詢時亦已明確證述：119年9月19日匯15萬2,100元至本案郵局帳戶，是我下注簽牌的錢，是簽注金，是被告賴永泰叫我轉到本案郵局帳戶的等語（見111選他36卷第136頁），顯見金彥均於附表編號4所示時間，所匯入之15萬2,100元確係金彥鈞之賭資甚明，被告上開置辯，亦與事實不符，無足採信。

㈢、依前所述，被告賴永泰因本件犯行收取之賭資固計為58萬7,400元，惟其於本件犯罪時間共計8週，每週給付同案被告蔡秀芬2,000元，合計1萬6,000元，業經原審認定無訛（詳見原判決第11頁第20行起至第12頁第7行）。基此被告賴永泰上述收取賭資共58萬7,400元，其中既已分給共犯即同案被告蔡秀芬1萬6,000元，則對被告賴永泰宣告沒收之犯罪所得應扣除已分潤給同案被告蔡秀芬部分，而應為57萬1,400元（計算式：587,400元－16,000元＝571,400元），且此部分犯罪所得既未扣案，即應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、至於被告賴永泰辯稱：應扣除前述已匯給柯泳丞、吳彩凰之中獎彩金等語，然依前開說明，有關犯罪所得之沒收係採總額原則，不扣除成本，是縱令被告賴永泰有將中獎彩金匯與柯泳丞、吳彩凰，亦屬被告賴永泰因本件圖利聚眾賭博犯行之成本，自應不予扣除。被告前開所請，亦無足採。

二、原審詳為調查後，認被告賴永泰因本件犯行而獲有之58萬7,400元，扣除朋分與同案被告蔡秀芬之1萬6,000元，尚餘57萬1,400元，屬於被告賴永泰所有，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收及追徵價額，經核此部分之認事用法，並無違誤。被告提起上訴，所辯各節業經本院一一指駁如前，從而，被告上訴指摘原審關於其犯罪所得數額之認定及沒收，認事用法違誤一節，要屬無理由。

參、被告李憲忠部分

一、公訴意旨略以：被告李憲忠與同案被告賴永泰、蔡秀芬、金彥均（以下逕稱其等姓名）共同意圖營利、基於以電信設備、電子通訊賭博、意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，於111年9月8日下午2時50分警方因賭博案件對賴永泰執行搜索之後某日起（開始之時間業經檢察官於審理期日當庭更正，最遲不晚於同年月13日），至111年11月7日晚間8時經警前往下列地點搜索時止，在蔡秀芬經營之鑽廳卡拉OK，由被告李憲忠與賴永泰為組頭，透過通訊軟體LINE之電子通訊方式供不特定賭客與之對賭、下注，蔡秀芬、金彥均居中介紹不特定賭客向被告李憲忠、賴永泰簽賭、下注，並代替賭客以LINE傳送各期簽注單予賴永泰，賭博標的為今彩539、美國天天樂及香港六合彩，簽注金額為2星每注72元、三星每注63元、4星海注55元，輸贏則核對當期之今彩539、美國天天樂及香港六合彩之開獎號碼，如對中2星，可得彩金5,300元；對中4星，可得彩金5萬3,000元；對中4星，可得彩金75萬元；如未對中開獎號哥，則賭資全歸被告李憲忠、賴永泰所有，被告李憲忠並與賴永泰每週依簽賭輸贏結果向下線之賭客結算賭資、輸贏彩金與手續費。因認被告李憲忠亦與同案被告賴永泰等人共同涉犯刑法第266條第2項、第1項之以電信設備、電子通訊賭博財物、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌。

二、按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。次按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年台非字第20號、60年台非字第77號判決意旨可資參照）。

三、經查：

㈠、被告李憲忠前於111年9月19日起，意圖營利，基於供給賭博場所、聚眾賭博及以網際網路賭博之犯意，在其新北市○○區○○路0段000號0樓之00住處內，以電腦連結網際網路，以「00000」、「000000」帳號登入賭博網站「贏玖玖」（ag.kwin99.net/app/login.php，下稱贏玖玖），除自行下注參與簽賭外，並由賭客依網站所列各式球類運動賠率簽賭下注，若賭客簽中，依顯示之賠率支付彩金予賭客，李憲忠則抽取抽頭金；若賭客未簽中，則賭客賠錢之數額歸組頭所有。嗣經警於111年11月3日上午11時許，持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票前往其住處執行搜索，當場扣得電腦主機1臺，而循線查悉。此部分犯罪事實經臺灣臺北地方檢察署檢察官以111年度偵字第37874號起訴被告李憲忠涉犯刑法第266條第2項、第1項之以網際網路賭博財物罪嫌、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌，復經臺灣臺北地方法院依協商程序於112年9月11日以112年度審易字第1550號判處有期徒刑2月確定在案（下稱前案），並已於112年11月28日易科罰金執行完畢，有前開刑事判決書、法院前案紀錄表在卷足憑，並經原審調取該案全部卷宗（含臺灣臺北地方檢察署執行卷宗）核閱屬實訛，首應敘明。

㈡、又被告李憲忠涉犯本案經檢察官起訴刑法第266條第2項、第1項之以電信設備、電子通訊賭博財物罪嫌、第268條前段意圖營利供給賭博場所罪嫌、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌罪嫌，所起訴其犯罪之時間為111年9月8日至同年11月7日止；而前案經法院論罪科刑之犯罪時間係自111年9月19日起至111年11月3日為警查獲時止，兩者時間有所重疊，且被告被訴所犯法條完全相同，均為刑法第266條第2項、第1項、第268條前段、後段；又以被告李憲忠被訴意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博，並同時利用網際網路，在網站上，公然聚眾賭博，係於密集之時間，持續侵害同一法益，且依社會通念，於客觀上其行為具有反覆、持續之性質，在刑法之評價上本即應依集合犯論以一罪。從而被告李憲忠於本件被訴犯行，顯與其前案經法院判決認定之犯罪事實係基於同一營利意圖，反覆、持續實行上開犯行，於刑法評價上，同應認係集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，僅評價為一罪，依前揭說明，本件自應為前案確定判決效力所及。

㈢、檢察官雖謂：被告李憲忠於前案為警查獲後，其犯意即已中斷，則自111年11月4日起至同年11月7日本案查獲止之賭博犯行，應非前案判決效力所及等語。惟查：

⒈集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷。查，被告李憲忠前案與本案犯行之犯罪時間高度重疊，犯罪手段係同時利用網際網路，在網站上，公然聚眾賭博，顯係於密集之時間，持續侵害同一法益。而被告李憲忠於本院審理時供稱：11月3日第1次警察來的時候，我到新店分局製作筆錄，警察當天就讓我回家，11月7日賴永泰、蔡秀芬她們被查獲，中間這四天，我沒有繼續簽賭等語（見本院卷第119頁），且依卷附之被告李憲忠與賴永泰間之通訊軟體、本案郵局帳戶暨被告李憲忠之金融帳戶交易明細顯示，被告李憲忠與同案被告賴永泰間之簽賭、交付賭資等行為，均係在於111年9月至同年10月間，與前案顯係基於單一之決意，而反覆實行同一犯罪，自應論以集合犯，而為同一案件甚明。

⒉再者，刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實。必須在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，方非屬該確定判決之既判力所及，而得認係另一犯罪問題，由受訴法院再分別為有罪或無罪之實體上裁判。查被告李憲忠之前案係在112年9月11日宣示判決，而本件犯罪事實顯非於前案宣示判決後始發生，故仍應為前案確定判決之既判力所及範圍。檢察官執詞認應另成立犯罪一節，容有未洽。

㈣、是故，本案被告李憲忠被訴部分與前案為實質上一罪關係，揆諸前開說明，本案應為前案確定判決效力所及，自不得再行追訴，爰應為免訴之判決。

四、據上所述，原審以被告李憲忠本件被訴上開以電信設備、電子通訊賭博財物罪嫌、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，曾經判決確定，而依刑事訴訟法第302 條第1款規定，諭知免訴之判決，其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨認為，本案被告李憲忠之行為，雖有部分受前案判決確定，但該判決並未審酌前案查獲後至本件遭查獲時止之犯行，此部分實難認已經受前案判決效力所及，而應另論以一罪，原審判決就此犯行判決免訴而有疏失云云，並無理由。

肆、綜上所述，本件被告賴永泰就原審關於其犯罪所得沒收部分提起上訴，以及檢察官就原審就被告李憲忠諭知免訴部分提起上訴，均無理由，應予駁回。

伍、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭詠勵提起公訴，檢察官周啟勇提起上訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。