臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳盈志

選任辯護人

劉世興律師

朱玉珍律師

鄭心穎律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第79號，中華民國114年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第12970、17769號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本院審理範圍按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條定有明文。第一審認上訴人即被告陳盈志（下稱被告）之所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪，判處有期徒刑2年6月，並說明扣案如原判決附表一編號2所示之大麻成品，均經鑑定含有第二級毒品大麻成分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應宣告沒收銷燬之。扣案如原判決附表一編號1所示大麻植株，雖均檢驗出大麻成分，惟尚非第二級毒品大麻，而屬製造大麻使用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。扣案如原判決附表二編號1至23所示之物，均為被告栽種及研磨製造大麻所用之物，又原判決附表二編號24所示之手機亦為供聯絡購買大麻種子使用，均屬製造大麻使用之物，同應依上開規定，併為沒收之諭知。至扣案如原判決附表三所示之物，依既有卷證無足認定乃被告本案製造第二級毒品犯行所用之物，自均無從宣告沒收。原審判決後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴，被告於所提出之上訴理由狀具體記載及於本院準備程序暨審理期日明確陳述僅針對量刑提起上訴，對於原判決所認定的事實、論罪法律適用、沒收及不予沒收之諭知均不爭執等語（見本院卷第29-41、86-87、192頁），是以原判決認定之犯罪事實、論罪法律適用、沒收及不予沒收之諭知均非上訴範圍而已確定。本院審理範圍，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，先予敘明。

二、刑之減輕事由說明

㈠被告於偵查及歷審審理中均自白製造大麻犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應減輕其刑。

㈡製造第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，然同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成危害社會之程度自屬有異，惟其法定最低本刑卻同為「10年以上有期徒刑」，不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查被告係在自己之居處栽種大麻，依現場照片所示，其栽種地點位在房間內，空間狹小，屬零星栽種，無何種植規模可言，又被告於警詢、偵訊供稱僅收成1次，數量不多，且其栽種、製造大麻係為供自身施用，未曾出售牟利，犯後始終坦承犯行，深具悔意，依客觀犯行與主觀惡性加以考量其犯罪情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，並科以最低度刑，依一般社會通念及法律情感，實嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。

㈢至辯護人主張基於供己施用之目的，無論係製造或運輸毒品，且情節輕微者，二者行為之不法內涵及危害性相當，毒品危害防制條例第17條第3項「被告因供自己施用而犯第4條之運輸毒品罪，且情節輕微者，得減輕其刑」之規定，漏未將製造毒品之行為態樣納入適用範圍，不符罪刑相當性原則，對於人民受憲法第8條保障之人身自由權所為之限制，有違比例原則，洵屬法律漏洞，應有類推適用該規定立法精神，再減輕被告刑責之必要云云。然參諸毒品危害防制條例第17條第3項之立法理由，可知立法者已擇定同條例第4條之「運輸」毒品罪，作為得減輕其刑之規範對象，而未及於同條之「製造」毒品罪，且運輸毒品與製造毒品雖同屬毒品危害防制條例第4條所規範之犯罪態樣，然二者之構成要件並不相同，且運輸毒品罪所運輸之毒品原即存在，並非行為人製造方產生，而製造毒品罪之毒品，則是行為人無中生有，或透過加工而成，另就毒品來源之時間先後，係先有製造完成之毒品，才有運輸毒品之問題，是就毒品之擴散而言，二者仍有不同，立法者未將因供己施用而製造毒品罪納入上開減刑規定之列，而僅及於供己施用之運輸毒品罪，應未抵觸憲法之平等原則（最高法院111年度台上字第3402號、114年度台上字第1178號判決意旨參照）。揆諸上開說明，被告自無從類推適用毒品危害防制條例第17條第3項之減刑規定。辯護人此部分所請，自屬於法無據。

三、上訴駁回之理由

㈠被告上訴意旨主張：被告職業為技術員，月收入僅4萬5千元，需扶養母親、岳父及3名未成年子女，另需償還房貸，因不堪負荷家庭及經濟壓力，自112年3月起即長期受到失眠症、焦慮症等精神疾患困擾，服用安眠藥後仍無法順利入睡，生活陷入痛苦循環。為此始製造大麻，期盼透過施用大麻以緩解精神上之苦痛。參酌被告種植之大麻植株數量僅有6株，核屬零星栽種，無任何種植規模可言，製造手段僅係剪下大麻花後將其風乾，待要施用時再研磨成粉末，過程甚為原始簡單，最終製成之大麻成品數量甚少，且其栽種及製造地點為自用住宅，而非設置專業大規模栽種場所或職業級栽種大麻設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，犯罪手段之惡性程度非重。況且，被告為供己施用而製造大麻，未使大麻植株或大麻成品流入市面，社會治安及國民健康尚未受到危害，犯罪情節及犯罪所生之危害程度甚微，參以被告犯後就被訴犯罪事實始終坦承不諱，歷次審理中亦未反覆，顯已深具悔意，未顯現持續性之反社會性人格傾向等節，請求從輕量刑云云。

㈡惟按刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其所量之刑符合規範體系及目的，於裁量權之行使亦無所逾越或濫用，而無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院113年度台上字第2121號判決意旨參照）；又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106年度台抗字第25號裁定意旨參照）。

㈢本案原審以被告所犯事證明確，並依所認定之事實及罪名，分別援引毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條規定，對被告減輕其刑並依法遞減，另亦說明本件難認可類推適用毒品危害防制條例第17條第3項減刑規定後，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法律禁令，在自身住居處栽種大麻植株，並採收乾燥而製成大麻毒品，所為殊值非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度甚佳，犯罪動機係因長期失眠及焦慮症，為舒緩精神症狀所為，此有被告之診斷證明書影本附卷為憑，且未對外流通而擴散毒害，且種植之數量不多，乾燥製成之大麻亦屬有限，兼衡其自陳之智識程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況等一切情狀，酌情量處上揭刑度。經核原判決關於被告犯行之量刑已具體審酌刑法第57條所定各款科刑事項，依卷存事證就被告犯罪情節及行為人屬性等事由，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形，所為量刑尚稱允洽，更已審究被告上訴意旨所指各項量刑因子；況本件被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪之最低法定刑度為有期徒刑10年，原審援依上開減刑事由遞減後，所得量處之最低刑度為有期徒刑2年6月，本件原審經依法審酌刑法第57條量刑因子，科處有期徒刑2年6月，已屬從輕量刑最低限度，而無過重之情。基此，被告量刑因子並未更異，而得以撼動原判決之量刑基礎，進而有利於被告之認定依據。被告以上情上訴請求從輕量刑，難認有據。

㈣至辯護人雖為被告利益請求對被告為緩刑諭知云云。然被告於本案所受宣告刑為有期徒刑2年6月，與刑法第74條第1項所定緩刑要件容有未合，依法不得宣告緩刑，故辯護人此部分所請，於法無據。

㈤綜上，被告猶執前詞上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林李嘉提起公訴，被告上訴後，由檢察官詹美鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。