臺灣高等法院八十八年度上訴字第四六四五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十八年度上訴字第四六四五號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

邱清銜

選任辯護人

洪明俊

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因毒品危害防治制例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第六○七

號，中華民國八十八年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署

八十八年度偵字第三○五、三五○五、四○六七號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，並於八十六年四月九日執行完畢，竟仍不知悛悔，明知安非他命業據行政院公告列為第二級毒品管制在案，不得販賣、持有之，竟基於營利之意圖，於八十八年二月二十六日晚上十時許，在桃園縣中壢市○○○路七三巷巷口處，持其所有第二級毒品安非他命（下稱安非他命）乙包（淨重一點八三一九公克，鑑析用鏧零點零二五一公克，驗餘淨重一點八零六八公克），以新台幣（下同）五千元之價格，賣出予吳曉偉（惟吳曉偉係以先行欠帳方式購入上開安非他命乙包，並未當場支付五千元現金予丙○○）牟利，嗣於丙○○將上開安非他命乙包交付予吳曉偉收受後，即當場為警逮捕查悉上情，並扣得上開安非他命乙包及吳曉偉所有安非他命乙包（淨重零點二０三公克）。

二、乙○○明知安非他命業據行政院公告列為第二級毒品管制在案，不得持有或意圖販賣而持有之，適丙○○於八十八年二月二十六日晚上十時許，在桃園縣中壢市○○○路七三巷巷口處因違反毒品危害防制條例遭警逮捕後，即偽以購入安非他命之意思，以（０３）0000000號電話與乙○○相約於翌（二十七）日凌晨一時許，在桃園縣中壢市○○路四三六巷巷口處交易安非他命，乙○○即因之生意圖販賣而持有安非他命之犯意，於上開時間持安非他命乙包（淨重三點三八三三公克，鑑析用鏧零點三０一公克，驗餘淨重三點三五三二公克）前來上開地點，欲與丙○○進行上開安非他命乙包之交易時（惟尚未進行交易），即為現場埋伏之警員當場查獲，並扣得上開安非他命乙包。

三、案經台北市政府警察局中正第二分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○二人均矢口否認右揭犯行，被告丙○○辯稱：伊未曾販賣安非他命予吳曉偉過，自吳曉偉身上扣得之安非他命乙包，雖係伊所有，惟係為共同施用暫交吳曉偉保管者，並非伊販賣予吳曉偉者。被告乙○○則辯稱：伊遭查獲係因丙○○打電話予伊相約外出聊天，伊始攜帶上開安非他命乙包外出，係為供自己個人施用者，無意圖販賣而持有上開安非他命乙包之行為云云。經查：

（一）被告丙○○部分：被告丙○○右揭販賣安非他命予吳曉偉之犯行，不僅業據其本人於警訊中供承明確，且亦核與證人吳曉偉迭次於警、偵訊中及原審審理時證述情節相符，應堪採信。又被告丙○○係先與吳曉偉自行相約於右揭時地交易安非他命，並於完成交易行為後，始遭台北市政府警察局中正第二分局警員因見丙○○、吳曉偉二人行跡可疑，始上前臨檢而當場查獲上情乙節，亦據證人即警員呂水賢於原審證述綦詳，復有扣案之上開安非他命乙包（淨重一點八三一九公克），在卷可稽，且扣案之上開安非他命乙包經原審送請憲兵司令部刑事鑑驗中心鑑定結果，亦確係含安非他命成份，此有憲兵司令部刑事鑑驗中心八十八年六月三日（８８）鋼得字第０七五四一號鑑驗通知書乙紙可佐。再者，吳曉偉於八十八年二月二十六日晚上十時許，在桃園縣中壢市○○○街七三巷巷口處遭查獲前，亦僅曾於同年一月四日因涉嫌過失傷害案件遭查獲而已，並未有因施用毒品案件而遭查獲之情事，此有吳曉偉之刑案資料作業個別查詢報表乙份可稽，足證被告丙○○於右揭時地，確係有賣出上開安非他命乙包予吳曉偉之自發行為，至為顯然。雖吳曉偉於右揭時地自被告丙○○處收受上開安非他命乙包時，尚未支付五千元現金予被告丙○○，惟因毒品危害防制條例第四條所處罰「販賣」者，係以行為人係基於「營利之意圖」而販入或賣出安非他命予第三人為已足，並不已行為人實際上或立即上自第三人處獲取財物對價為其要件，茲被告丙○○係以五千元之價格賣出上開安非他命乙包予吳曉偉乙情，不僅業據被告丙○○及證人吳曉偉二人先後於警訊中供述明確，且互核相符，是被告丙○○賣出上開安非他命乙包予吳曉偉之行為，顯係有償即五千元之對價關係，則被告丙○○此一賣出安非他命乙包之行為，即有營利之意圖，至為灼然，是吳曉偉因個人因素而無法於右揭時地當場交付五千元現金予被告丙○○乙情，揆諸上述，自不足影響被告意圖營利而販賣上開安非他命乙包予吳曉偉犯罪之成立。至於被告丙○○事後於偵查中及原審與本院審理時改稱上開安非他命係為供其與吳曉偉二人施用，始交予吳曉偉，並無販賣安非他命之犯行云云。惟被告丙○○此部分所述，不僅核與其本人於警訊中及證人吳曉偉迭次於警、偵訊中及原審審理時供述情節不符，亦核與證人即警員呂水賢到院供述吳曉偉及被告丙○○二人查獲之情節不符，顯係被告丙○○事後卸責之詞，不足採信。被告丙○○犯行已臻明確，應予依法論科。

（二）被告乙○○意圖販賣而持有安非他命部分：被告丙○○於右揭時地販賣安非他命予吳曉偉遭查獲後，為供出其安非他命之來源，而配合警方偽以購入安非他命之意思，以電話（０３）0000000號電話與被告乙○○相約於八十八年二月二十七日凌晨一時許，在桃園縣中壢市○○路四三六巷巷口處交易安非他命，因而逮捕被告乙○○本人，並扣得被告乙○○所有上開安非他命乙包（淨重一點八三一九公克）等情，業據被告丙○○於警訊中供述綦詳，復核與證人即警員呂水賢於原審審理時供述查獲被告林榮裕之經過乙情相符，應堪採信。且扣案之上開安非他命乙包，經原審送請憲兵司令部鑑定結果，亦確係含安非他命成份，此亦有憲兵司令部八十八年六月三日（８８）鋼得字第０七五四一號鑑驗通知書乙紙可佐。雖被告乙○○事後於原審及本院審理時改稱：係被告丙○○打電話邀他外出聊天，為供自己施用安非他命之便，始攜帶上開安非他命乙包前往而遭查獲，伊並無意圖販賣而持有上開安非他命乙包之犯行云云，惟被告乙○○此部分所述，不僅核與被告丙○○於警訊中及證人呂水賢於原審審理時供述情節，均不相符，且被告乙○○既係相約被告丙○○單純聊天，而非意圖販賣而持上開安非他命乙包者，焉有攜帶上開安非他命乙包於右揭時地前來之必要。另被告丙○○於原審審理時亦改稱：伊係原與被告乙○○約好，惟因遭警方查獲，始打電予被告乙○○，要他不要過來云云，惟被告郭慶仁此部分所述，不僅核與其本人於警訊中供述情節不符，且被告丙○○若果係要被告乙○○不要依約前來，則被告乙○○焉有於右揭時地遭查獲，復扣得上開安非他命乙包之結果，足證被告二人事後改稱其詞，顯均係事後卸責之詞，均不足採信。被告犯行已臻明確，應予依法論科。

二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告丙○○所為，則係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。公訴人以被告乙○○所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，惟被告乙○○於右揭時地係因被告丙○○先遭查獲後，為配合警員始偽以購入安非他命之意思，與被告乙○○相約於右揭時地交易上開安非他命乙包乙情，業據本院認定如上，則被告二人間此次交易安非他命之行為，顯無真正達成販賣（即一買一賣）之意思合致可言，至為灼然，則被告乙○○此部分所為，自不該當毒品危害防制條例第四條第二項之「販賣」第二級毒品罪嫌。又被告乙○○持有上開安非他命乙包之行為，公訴人既無法證明被告乙○○自始即有基於營利之意圖，而先行向第三人販入上開安非他命乙包之行為，復無法證明被告乙○○先前即曾有販賣安非他命之行為（至於本案公訴人起訴被告乙○○於八十八年二月十八日及二月二十四日先後二次販賣安非他命予被告丙○○部分容後再述）存在，則僅憑被告乙○○此次遭查獲之犯行，自難認被告乙○○持有扣案之上開安非他命乙包，在被告丙○○向其偽虛表示購入之意思前，原即存有持以賣出之營利意圖可言，自亦不得對被告乙○○此部分所為，論以販賣未遂之罪責，至為顯然，是公訴人對被告乙○○此部分所認，揆諸上述，容有違誤，應依刑事訴訟法第三百條規定，變更公訴人此部分原起訴所引應適用之法條，併予敘明。被告丙○○持有安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論擬。又被告丙○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑六月確定，並於八十六年四月九日執行完畢，此有其刑案被告全國前案紀錄表乙份可佐，其復於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑（販賣第二級毒品法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重）。原審同此事實認定，依毒品危害防制條例第四條第二項、第五條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第四十七條之規定，並審酌被告二人均明知安非他命業據行政院公告列為第二級毒品管制在案，不得販賣、或意圖販賣而持有之，被告丙○○並曾受有期徒刑之執行完畢，竟均仍不知悛悔，復再分別販賣、或意圖販賣而持有之，不僅損及個人健康，更嚴重破壞社會安全及其等犯罪後之態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑五年四月，被告丙○○有期徒刑七年四月。至於扣案之上開安非他命二包（驗餘淨重一點八０六八公克、三點三五三二公克），原審亦依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，均宣告沒收銷燬之。另扣案之上開安非他命乙包（淨重零點二０三公克），雖屬違禁物，惟上開安非他命乙包既為吳曉偉所有之物，且吳曉偉復非本案被告之列，業據被告丙○○供承在卷，自不得對之宣告沒收銷燬之，附此敘明。綜上，原審判決之認事、用法及量刑，均無不當，被告乙○○、丙○○二人上訴否認犯罪並無理由，應予駁回，檢察官上訴認為被告乙○○此部分犯行應論處販賣第二級毒品罪，並不允當，上訴沒有理由，應予駁回。

三、本件公訴意旨另以：被告乙○○基於概括犯意，連續於八十八年二月十八日晚上十一時許及同年月二十四日晚上十時許，以00000000之八電話為聯絡工具，先後在桃園縣大溪鎮○○街六巷二三號及桃園縣中壢市○○路四五二巷二六弄十四號等處，販賣安非他命每包三點五公克二包及乙包予被告丙○○。被告丙○○另於八十八年二月二十二日晚上八時許，在桃園縣中壢市○○○路七三巷附近，販賣安非他命乙包（毛重二公克）予吳曉偉，因認被告乙○○此部分所為另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，被告丙○○此部分所為亦涉有同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。訊據被告二人均堅決否認此部分犯行。經查：㈠公訴人認被告丙○○涉有於八十八年二月二十二日晚上八時許在桃園縣中壢市○○○路七三巷附近販賣安非他命予吳曉偉之罪嫌，係以吳曉偉於警訊、檢察官訊問時之指述，為其論據，吳曉偉於原審亦為相同證述，惟被告丙○○不僅於警訊中即供承僅曾販賣安非他命乙次予吳曉偉（即前面已論罪部分之犯行），更先後於偵查中原審及本院審理時，否認曾於八十八年二月二十二日販賣安非他命予吳曉偉等語。復查無其他積極證據可資佐證，自不宜單憑吳曉偉個人之片面指訴，即認定被告丙○○有此部分之犯行。㈡公訴人認被告乙○○涉有上揭二次販賣安非他命予丙○○之罪嫌，係以被告乙○○在警訊之自白，及丙○○在警訊中之指證為其論據。然查被告乙○○於八十八年二月二十七日在警訊中自白「丙○○問我討安非他命：：：第一次於八十八年二月十八日二十三時在丙○○家裡地址中壢市○○路四五二巷二六弄十六號，重量三‧五公克新台幣五千元，第二次於八十八年二月二十四日亦在丙○○家裡，亦為五千元」（八十八年偵三五○五卷十二頁）；而丙○○於同日之警訊中證述「我向乙○○購買安非他命：：：第一次在八十八年二月十八日在乙○○家裡中壢市○○鎮○○街六巷二十三號完成交易，我向他買二包重七公克新台幣一萬元，第二次是在八十八年二月二十四日，在我家裡，中壢市○○路四五二巷二六弄十六號完成交易，我向他買一包五千元」（見同上偵卷九頁背面），有關第一次交易之地點、數量及價錢，二人所述並不一致。而惟被告乙○○不僅先後於檢察官偵查中原審及本院審理時堅決否認上開犯行，且被告丙○○事後於原審及本院審理時亦堅決否認曾於右揭時地向被告乙○○購入安非他命二次等語，是僅憑及被告乙○○及丙○○先後不一，互不一致之詞，自尚不足為認定被告乙○○確曾涉有此部分犯嫌之依據。此外，復查無其他積極事證足資證明被告二人確涉有公訴人所起訴此部分之犯行，自屬均不能證明被告二人此部分之犯罪，原審應依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，對被告乙○○此部分另為無罪之諭知；被告丙○○部分，則因與前述已論罪之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，均無不當，公訴人上訴仍指被告二人在此部分之犯行，核無理由，應予駁回。

四、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。

製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有專供製造或施用毒品之器具者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。