臺灣高等法院刑事判決

八十九年度上訴字第二六三八號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

師嘉驊

上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣台北地方法院八十九年度

訴字第七二六號，中華民國八十九年六月二十九日第一審判決（

起訴案號：臺灣台北方法院檢察署八十九年度師偵字第一二號）

，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、師嘉驊有竊盜、恐嚇、強盜、藥事法及違反麻醉藥品管理條例前科，其所犯麻醉藥品管理條例等一案經本院八十四年上訴字第三０六五號案件，判處有期徒刑二年十月確定，其刑期應至民國（下同）八十七年一月十七日期滿，惟於八十五年九月二十日付保護管束，乃再犯麻醉藥品管理條例罪，經撤銷假釋，應執行殘餘刑期一年四月八日，於八十七年九月十七日入監執行，再於八十八年八月二十三日交付保護管束，其刑期應至八十九年一月六日，屆期未撤銷假釋而執行完畢。又師嘉驊原於八十五年十月十八日入伍服役，嗣因所犯麻醉藥品管理條例罪，經本院八十四年上訴字第三０六五號案件，判處有期徒刑二年十月，於八十六年八月二十八日停役，八十九年一月六日，經假釋交付保護管束期滿執行完畢，停役原因消滅，應回復現役，臺北市團管區司令部核發臨時召集令，指定師嘉驊應於八十九年三月二日，前往宜蘭縣礁溪鄉之陸軍明德訓練班部隊回役，該召集令於八十九年二月二十四日，送達師嘉驊位於臺北市○○區○○路○段○○巷○○號二樓之住處，由其兄師嘉瑞代收，並於同年月二十八日轉交師嘉驊本人受領，惟師嘉驊應受召集，竟意圖避免臨時召集，而無故逾入營期限二日，未前往上開部隊報到。

二、案經台北師管區司令部台北市團管區司令部移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，有被告師嘉驊之臨時召集令受領回執、臺北市團管部後備軍人資料顯影、八十九年度各種召集無故未報到應召員年籍表各一份，附於偵查卷可稽（見偵查卷第三、

四、十頁）。被告師嘉驥經合法傳喚並未到庭，惟其於警訊時坦承，其兄收到召集令後，於八十九年二月二十八日轉交召集令予伊，且供承有逾入營期限二日之事實（見偵查卷第六頁反面），但矢口否認有妨害兵役之犯行，辯稱：因伊父身罹重病，需伊照顧，伊擔心報到服役後即無法與伊父相見，且現在法令有更改，伊已服刑四年多，要去辦免服兵役云云。

二、按常備兵在現役期間停役者，為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失我國國籍，致消失其後備軍人身份者外，應受後備管理，於停役原因消滅時，應受臨時召集，回復現役，為兵役法第二十七條第二款、第二十八條、第三十七條第二款所明定。復按兵役法關於禁役之規定，在八十九年二月二日修法前，僅於第五條規定「凡曾判處七年以上有期徒刑者，禁服兵役，稱為禁役」，另依兵役法施行法第五十九條第二項前段規定「前項判處徒刑人員，經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時，免除禁役」；現行兵役法將上開施行法關於禁役之規定納入母法，列為兵役法第五條第二項，同時將原規定「曾判處七年以上有期徒刑」、「實際執行徒刑時間滿四年」，各修正為「曾判處五年以上有期徒刑」、「執行有期徒刑在監合計滿三年」，即禁服兵役。另關於修正前兵役法施行法第五十九條第二項前段「實際執行有期徒刑滿四年」之規定，實務上認為須「屬接續執行性質」，「無論一罪、或數罪分別處罰或數罪併罰，而曾經實際連續在監羈押及執行之期間」，始符合禁役之要件（本院八十六年上訴字第一六四０號判決、法務部八十四年十一月二十八日法律決字第二七七五八號函、八十二年九月十四日法律決字第一九五二一號函參照）。修正後之兵役法第五條第二項規定「執行有期徒刑在監合計滿三年」，其法條用語修正前後雖略有不同，惟所謂「在監合計」之文義，解釋上仍應有「接續執行」、「連續在監羈押及執行」之情事，始能計入，如係各案分別執行，而各次執行均有中斷不接續之情形，即不能合併計算之。

三、經查：（一）被告師嘉驊原於八十五年十月十八日，入伍服役，而於八十六年八月二十八日，因案停役，此有臺北市團管部後備軍人資料顯影一份，附於偵查卷宗足稽（見偵查卷第十頁至第十一頁），被告為常備兵在現役期間停役，依兵役法第二十七條第二款規定為後備軍人，應受後備管理；（二）被告於八十三年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，於八十三年四月十五日起算入監執行，八十三年七月十八日執行完畢出監，其間羈押折抵刑期一百四十九日，在監執行有期徒刑，連同羈押之日數，合計共八月，又於上開違反麻醉藥品管理條例案件裁判確定前，於同年間復因違反藥事法案件，再經台灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，並併入上開違反麻醉藥品管理條例案件，合併定應執行刑為有期徒刑十月，扣除前已執行之有期徒刑八月，於八十四年五月三日入監，執行剩餘有期徒刑二月，並於八十四年七月二日執行完畢出監，此分別有本院被告全國前案紀錄表，及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表各一份，附卷足憑。（三）再被告復於八十四年間，分別因違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款、第四款案件，及槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣台北地方法院各判處有期徒刑五年四月、有期徒刑六月，及有期徒刑三月，應執行有期徒刑六年，嗣經本院撤銷原判決關於被告違反麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款部分，改判有期徒刑二年七月，其餘上訴駁回，應執行有期徒刑二年十月確定，於八十四年八月四日起算入監執行，八十五年八月三十日縮短刑期假釋出監，其間羈押日數為一百三十七日。被告於八十六年前開假釋期間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，而撤銷假釋，並自八十七年九月十七日入監，執行殘餘刑期一年四月又八日，迄八十八年八月十三日因縮短刑期假釋出監，此亦有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一份，附卷可稽。是被告並無在監執行合計滿三年之情事，即被告並無禁役情事，仍應受後備軍人管理，其於收受臨時召集令後，無故逾入營期限二日，即應負妨害兵役治罪條例之刑責，被告犯行堪以認定。

四、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第六條第五款之罪。被告有竊盜、恐嚇、強盜、藥事法及違反麻醉藥品管理條例前科，其所犯麻醉藥品管理條例等一案經本院八十四年上訴字第三０六五號案件，判處有期徒刑二年十月確定，其刑期應至民國（下同）八十七年一月十七日期滿，惟於八十五年九月二十日付保護管束，乃再犯麻醉藥品管理條例罪，經撤銷假釋，應執行殘餘刑期一年四月八日，於八十七年九月十七日入監執行，再於八十八年八月二十三日交付保護管束，其刑期應至八十九年一月六日，屆期未撤銷假釋而執行完畢。被告前受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審認被告雖有收受召集令，並逾入營期限二日之情事，但被告執行有期徒刑合計滿三年，應已除役，其行為不該當妨害兵役治罪條例之犯罪構成要件，而為被告無罪之諭知。惟被告並無合計在監執行滿三年之情事，原審將被告前後毫無關聯性質之執行期間合併計算，進而遽認被告已經禁役，不該當於妨害兵役罪之構成要件，容有未洽。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。審酌被告之素行、犯罪之動機、所生危害等一切情狀，判處有期徒刑八月，並依妨害兵役治罪條例第二十六條、刑法第三十七條第二項規定，宣告褫奪公權一年。

五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，妨害兵役治罪條例第六條第五款、第二十六條，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十二庭

附錄本案論罪科刑依據之法條：妨害兵役治罪條例第六條意圖避免動員召集或臨時召集，而有左列行為之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 捏造免役、除役、轉役、緩召、逐次召集或儘後召集原因者。

二 故意毀傷身體者。

三 緩召、逐次召集或儘後召集原因消滅後，無故逾三十日，未自動申報者。

四 無故拒絕接受召集令者。

五 應受召集，無故逾入營期限二日者。

六 使人頂替本人應召者。