臺灣高等法院八十九年度上更(一)字第一二二八號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　八十九年度上更(一)字第一二二八號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

呂福元

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第八

五七號，中華民國八十八年十二月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院

檢察署八十七年年度偵字第一八四六六號、第一八五九四號）提起上訴，經判決後，

由最高法院發回更審，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○曾於民國八十二年間因竊盜案件，經台灣桃園地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十三年六月二十一日執行完畢，猶不知警惕，復基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之概括犯意，自民國八十七年十月中旬起至同年十二月七日止，在桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號（丙○○住處）等處所，先後七次連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○，每次約為半錢重，價格均為新台幣（下同）一萬元；嗣先於八十七年十二月一日晚上六時三十分許，經警在桃園市○○路二三二號三樓之十即丁○○之租屋居處，查扣得其所有之海洛因一包毛重三三．五三公克（淨重二八．九四公克，包裝重四．五九公克）、供販賣毒品所用之磅秤一個及預備供販賣毒品所用之分裝袋一百五十九只；又於八十七年十二月十一日晚上六時二十分許，持其當日下午三時許，意圖供販賣而以一萬八千元代價所購得之海洛因三包欲前往桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號丙○○住處所將其中海洛因二包以二萬元之價格販賣予丙○○時，於該處所前再為警查獲其所持有之海洛因三包毛重八．三公克（淨重六．五四公克，包裝重一．七六公克）及預備供販賣毒品所用之分裝袋四十三只。

二、案經台灣省基隆港務警察所及桃園縣警察局八德分局分別報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丁○○供承經警先後於右揭時地查獲其持有如右述之海洛因、磅秤、分裝袋等物之事實，惟被告於檢察官偵查中、原審法院審理時及本院前審調查、審理時均否認有販賣海洛因之犯行，並辯稱：伊未曾販賣海洛因予丙○○，警員在桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號丙○○之居住處前所查得伊携帶之海洛因係綽號「阿文」之人要伊送過去給丙○○的，伊當時並不知道包裝在裏面的究竟是何物云云。然查被告所稱綽號「阿文」男子之真實年籍、居住處所為何，並無確切之資料可供調查，嗣被告雖供稱「阿文」叫黃榮聞，住雲林云云，而丙○○供稱案發當天伊跟「阿文」買海洛因，「阿文」叫丁○○拿給伊，「阿文」不是丁○○，「阿文」的名字叫黃榮文，好像是雲林縣人，：：：與黃龍文是在雲林執行時認認的等語，依此被告及丙○○所述，綽號「阿文」者係雲林縣人，其名字為「黃榮文」、「黃容聞」或「黃龍文」，惟經本院函請雲林縣警察局檢送姓名為「黃榮文」、「黃龍文」及「黃容聞」之口卡資料，經該局以九十年四月十二日雲警戶字第二二五六六號函檢附姓名為「黃榮文」口卡四件及「黃龍文」口卡一件（查無黃容聞之口卡資料），而此經被告指認均非屬綽號「阿文」者，是被告及丙○○指稱係綽號「阿文」之「黃榮文」、「黃龍文」、「黃容聞」在販賣海洛因等語，是否事實，實有可疑，况查丙○○於警訊時即供稱丁○○之綽號係「阿文」云云（見偵字第一八五九四號卷第十頁正面），是被告上揭所辯是綽號「阿文」之人要伊送該包東西給丙○○的云云，顯非事實，殊無足採。且查被告於本院本審調查、審理時已坦承有於右開時地販賣海洛因予丙○○及八十七年十二月十一日晚上六時二十分許，其持海洛因前往桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號丙○○住處，係欲販賣該海洛因予丙○○之事實，並有經警先後於右揭時地查獲被告所有如右述之海洛因、磅秤及分裝袋等物扣案可資佐證，而被告於本院審理時亦供承該磅秤及分裝袋係預備供分裝海洛因以供販賣云云（見本院九十年八月二日審判筆錄），惟據被告辯稱伊先後僅已賣給丙○○海洛因三次，八十七年十二月十一日該次尚未成交云云，然查被告曾經先後多次販賣第一級毒品海洛因予丙○○之事實，己據丙○○於警訊時證述綦詳，並稱：「我係向丁○○（綽號阿文）之男子，從八十七年十月中旬至現在，共計向他購買六、七次，每次以新台幣一萬元購得約半錢重之海洛因，最近三次分別是八十七年十一月底及十二月初一次、及八十七年十二月七日、八十七年十一月二十三日各一次，正確日期我記不清楚，我除留家裡電話給他，他另留行動電話給我聯絡，以上均由丁○○將海洛因送至我家。」（見八十七年偵字第一八五九四號卷第十頁），且亦核與被告丁○○於警訊中自白供稱警員於八十七年十二月十一日晚上六時二十分許，在桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號（丙○○居住處所）前查扣得之海洛因毒品，係伊於當日下午三時許以一萬八千元代價所購得，而其中之二包乃是準備要以二萬元之代價賣給丙○○的，伊自八十七年十月中旬起開始販售海洛因給丙○○，迄至於八十七年十二月十一日警員查獲之時止，已約有六、七次左右，而記得大約是在八十七年十一月二十三日、十一月三十日及十二月七或八日左右，均有交易，伊當時是以海洛因每半錢一萬元左右之價格，販售給丙○○，地點則均是在丙○○居住處所（桃縣中福村八一之三號）等情節相符合（見八十七年偵字第一八五九四號卷第十二頁至第十五頁），被告雖曾以警訊所供係受刑求所致云云，惟據製作筆錄之警員蔡偉章於本院前審調查時到庭結證稱筆錄是照被告之回答而錄製，無刑求情事，筆錄有給被告看，再給被告簽名等語（見本院上訴卷八十九年八月十七日訊問筆錄），雖被告又稱蔡偉章未刑求，刑求者係另一位不知是何人云云，然查當日訊問被告丁○○時，在場執勤員警僅蔡偉章一人，另甲○○為同案犯嫌，均為隔離訊問等情，有內政部警政署基隆港務警察所九十年一月八日（九十）基港警刑字第一七七號函在卷可稽，被告於本院審理時亦未能具體指述究如何遭警刑求逼供，而被告經警移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵辦當日（即八十七年十二月十二日），即由檢察官向台灣桃園地方法院聲請羈押獲准，被告於移送台灣桃園看守所羈押時，經該所為例行性之身體檢查時，並未發現有何內、外傷，被告亦向該所檢查人員陳稱：「我無內外傷」，有台灣桃園看守所九十年四月十七日桃監澄衛字第００二一四號函檢送之被告入所時之健康檢查表及內外傷紀錄表等影本各乙份在卷可參，且被告於經警移送檢察官偵訊之初，亦未曾指述遭警刑求逼供之事，至被告聲請傳訊證人甲○○，以資證明其遭警刑求乙事，惟查證人甲○○雖與被告同時為警查獲，然其既係與被告隔離訊問，則被告究如何為警偵訊，證人甲○○顯未在場目睹，自無予以傳訊之必要，是被告所辯警訊所供係受刑求所致云云，自非可採，被告於警訊時之供述顯係出於自由意識而為，且被告之同居女友李紹妤於桃園縣警察局八德分局警備隊警訊時證稱：「知道丁○○在販賣海洛因，我聽見有人打電話與他購買毒品之後，他就將毒品送出販賣他人」等語（見偵字第一八四六六號卷第五頁背面）。亦足資佐證被告上揭於警訊時之供詞與事實相符，而李紹妤與被告及丙○○之警訊筆錄，其偵訊機關、地點、及時間均不相同，然其等供述之主要情節則互證相符，自堪認被告於警訊時所供述販售第一級毒品海洛因予丙○○之情節，堪認屬實，而丙○○嗣後改稱綽號「阿文」之男子並非本件被告丁○○，並翻異其警訊供詞內容，否認曾向被告購買海洛因，既核與事實不合，要係迴護被告之詞，不足採信。至被告以八十七年十一月二十九日晚上，其受乙○○之僱，駕駛計程車搭載乙○○回花蓮縣光復鄉，迄十二月一日凌晨一時許，始自花蓮離開回到桃園縣內壢鄉乙○○住處，以資證明其於警訊時所供曾於八十七年十一月三十日販售海洛因予丙○○之供述係屬不實，並聲請傳喚證人乙○○到庭為證，而證人乙○○固到庭證稱曾於八十七年十一月底搭乘被告丁○○之計程車回到花蓮，惟查被告與乙○○就如何由被告丁○○駕駛計程車搭載乙○○前往花蓮之情節，彼等供述並非一致（見本院九十年六月二十二日訊問筆錄），且查被告當時既以駕駛計程車營業維生，被告與乙○○並非至親或好友，又豈有僅收取來回之油錢三千元之理，而被告若係受僱駕車來回，又豈有不知何時回程之理，而乙○○若僅係為回家探望家人，並非有何緊急事故，其是否可能自桃園縣中壢市專程僱用被告駕駛之計程車載其返回花蓮縣光復鄉，實非無疑，殊難依證人乙○○之證詞即認定被告於警訊時之供述係屬不實。而查，本件經警先後於右開時地查獲被告丁○○所持有之第一級毒品海洛因，經送法務部調查局鑑驗後，八十七年十二月一日查獲部分，經該局以八十七年十二月二十四日（八七）陸字第八七一八○四○○號鑑定通知書函覆臺灣桃園地方法院檢察署，該送驗白粉係海洛因，淨重二八．九四公克，包裝重四．五九公克，此經法務部調查局八十九年五月十五日（八九）陸（一）字第八九○三四六五九號函覆本院在卷可稽；另八十七年十二月十一日查獲部分，亦經該局以八十八年一月四日（八七）陸字第八七一八○四八七號鑑定通知書函覆臺灣桃園地方法院檢察署，該送驗白粉經檢驗結果係海洛因，淨重六‧五四公克，包裝重一‧七六公克，此亦有法務部調查局八十九年五月十五日（八九）陸（一）字第八九○三四六五八號函覆本院附卷可參。綜上所述，被告連續販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、查被告自八十七年十月中旬起至同年十二月七日止，在桃園縣蘆竹鄉中福村中興八一之三號丙○○住處，先後連續七次販賣第一級毒品海洛因予丙○○，而被告於八十七年十二月十一日晚上六時二十分許，持海洛因欲前往上揭丙○○住處販賣予丙○○，雖未及完成交易即為警查獲，並查扣被告所持有之海洛因三包毛重八．三公克（淨重六．五四公克、包裝重一．七六公克），惟依被告於警訊時供稱此經查扣之毒品海洛因三包，係伊於當日下午三時許以一萬八千元代價所購得，而其中二包乃是準備要以二萬元之代價賣給丙○○的等語，是被告因之前即曾販售海洛因予丙○○，此次再行以一萬八千元之代價販入海洛因三包，乃係預備將其中二包販售予丙○○，是被告乃係基於販賣海洛因以從中牟利而販入海洛因，雖此次未及賣出即為警查獲，惟非法販賣毒品海洛因，並不以販入之後復行賣出為要件，袛要以營利為目的，將海洛因購入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（參照最高法院二十五年度非字第一二三號判例、八十年度台上字第四六六九號判決），是被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告先後多次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，手段相似，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論。其所犯之罪法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。因死刑、無期徒刑不得加重，爰就罰金刑部分加重其刑。其販賣第一級毒品罪前後持有第一級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○前因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑一年確定，於八十三年六月二十一日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第四十七條之規定，為累犯，並就其罰金刑部分遞加重其刑。

三、原審以被告丁○○販賣第一級毒品罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈原判決就被告販賣之次數，未予明確認定，事實不明。⒉對被告販賣毒品所得，未予宣告沒收，已有疏漏。⒊扣案之磅秤係被告供犯罪所用之物，原判決未適用毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，而適用刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，亦非適法。⒋又扣案之毒品毛重四一‧八三公克，原判決認係毛重共四二‧六公克，亦與事實不符。⒌被告於八十七年十二月十一日晚上六時二十分許，持海洛因欲販賣予丙○○，尚未交付即為警查獲，原審認被告此部分犯行亦已達於既遂階段，惟未詳加說明，同有未當。是被告上訴意旨否認有部分販賣海洛因犯行，固無足採，惟原判決關於被告販賣第一級毒品部分既有可議，自應與定執行刑部分併予由本院撤銷改判。而查被告意圖營利，販賣毒品海洛因，危害他人身體健康，其行為固有可議，惟被告販賣海洛因之次數非多，被告且僅販賣海洛因予丙○○一人，尚非致生重大之危害，而從中所獲得之利益亦非鉅額，被告亦非被查獲持有大量毒品，是就被告所為，若處以該罪之法定刑死刑或無期徒刑，實嫌過重，客觀上殊堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所致生之危害、因而所獲得之利益及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十二年，而依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，爰併予宣告褫奪公權六年。扣案之海洛因毛重共四一．八三公克（淨重三五．四八公克、包裝重六．三五公克），係查獲之毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之，而扣案之磅秤乙個，係屬被告所有供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收，分裝袋二百零二只，係被告所有供犯罪預備之物，爰另依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。而被告販賣毒品所得七萬元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。