臺灣高等法院八十九年度上訴字第三ОО七號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度上訴字第三ОО七號

上訴人

即被告

丙○○

　　義務辯護人　己○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第二

０二號，中華民國八十九年六月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院

檢察署八十九年度偵字第二九四七四號，併辦案號﹕同署八十九年度偵字第一九八六

號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑十月確定，於民國八十七年十月九日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，其明知安非他命係法律管制之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，竟於其涉犯販賣安非他命之另案，經本院於八十八年十月二十六日宣示判處有期徒刑八年後某日起，另行起意，基於轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，連續多次，在台北縣新莊市大觀旅社內，提供吸食器具及不定數量之安非他命予先經約定而前往之友人庚○○施用，庚○○施用後，憑自己施用之感覺，任意留下新臺幣（下同）三百元至一千元不等之現金，以補償丙○○之損失，施用後偶並可帶走部分安非他命，丙○○非基於營利意圖，據此而轉讓安非他。嗣至八十八年十一月十一日一時許，丙○○依前述方法，在上址轉讓安非他命予庚○○施用，庚○○施用後依例留下四百元補償丙○○，嗣至同日上午六時五十分許，經警於上址查獲，並扣得丙○○所有轉讓剩餘之安非他命（淨重九點九二公克）及供轉讓施用之吸食器一組。

二、案經臺北縣警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、認定被告犯罪事實所憑之證據及認定之理由

（一）被告之自白﹕被告於警訊時供稱﹕「庚○○每次吸食後，都會拿幾佰元給我，當做是代價，次數不詳」（見偵二四九四七卷第六頁反面）。又稱﹕「他（庚○○）乙次給我叄佰到壹仟不等」（同上卷第八頁反面）。其後於檢察官訊問時亦稱﹕庚○○均先以電話聯絡，伊均要庚○○自己動手，我當作朋友請他用，若我無錢，庚○○會給我一、二百或四、五百元等語（見同上卷第三一頁反面）。

（二）證人庚○○之供證﹕

１、於警訊時供稱﹕自八十八年六月開始在新莊之大觀旅社內，共向丙○○買六次，金額為三百至一千元不等，最後一次是在八十八年十一月十一日上午一時許，在同旅社內吸食，代價是四百元等語（同上偵卷第四頁反面、第九頁反面、第十頁、第十一頁）。

２、於檢察官訊問時證稱﹕都是先與丙○○約好後才至大觀旅社，到達後安非他命已放在那邊，吸完後，我會自己決定價錢，約四或五百元，自被查獲（按即八十八年十一月十一日）前約二個月起，前後共六次，都是以前述方式與丙○○聯絡（同上卷第三十頁），又稱﹕自八十八年六月間起共向丙○○買六至十次，每次幾百元或一千元不等，最後一次是在八十八年十一月十一日一時在大觀旅社，吸完後，給丙○○四百元（同上偵卷第七二頁）。

３、於原審訊問時亦證稱﹕自八十八年六、七月間起開始向丙○○買，最少三、四百，或四、五百元，最多不超過一千元，共約六、七次，每次數量不定，都是先以電話聯絡，最後一次被查獲當天，吸完後有給被告四百元，在現場查獲之吸食器是其在旅社內用的，安非他命是事先就放入吸食器內的（見原審卷第二

八、二九、六八、六九頁）。

４、於本院囑託福建金門地方法院連江庭訊問及本院訊問時仍結稱﹕其均先以電話詢問丙○○，若獲允就會過去吸，每次都是大觀旅社，吸後再給錢，最少幾百元，若是一千元，則吸得較久，有時吸完後也可以帶走，丙○○從未主動開口要錢，都是由其決定主動給多少錢，但不可能不給錢，球（按即吸食器）裡面有多少就吸多少，吸的量很難算，感覺有了就可以，應不到０點五公克等語（見八十九年十月二十四日筆錄、本院九十一年一月二十八日筆錄）。

（三）互核前述被告之自白及庚○○之供證，二者並無不符，被告之自白及證人庚○○之證述，應可採信，並可知被告確自八十八年六、七月間起，連續多次，在台北縣新莊市大觀旅社內，提供吸食器具及不定數量之安非他命予先經約定而前往之友人庚○○施用，庚○○施用後，憑自己施用之感覺，任意留下三百元至一千元不等之現金，施用後，偶並可帶走部分安非他命，嗣至八十八年十一月十一日一時許，庚○○在同址施用被告轉讓之安非他命，並留下四百元。

（四）法務部調查局八十九年二月二十五日檢驗通知書﹕記載扣案之結晶（淨重九點九二公克）經檢驗結果，確為安非他命（見原審卷第三四頁）。

（五）吸食器乙組﹕被告自承係其所有，係被告轉讓安非他命予庚○○施用同時，併提供之施用之器具，並經庚○○證述在卷。

（六）本院八十八年度上訴字第三三七四號刑事判決書﹕被告另案販賣安非他命經本院於八十八年十月二十六日判處有期徒刑八年。

二、被告辯解及有利被告證據不足採之理由

（一）被告雖辯稱：其被警察毆打；庚○○及案發時亦在現場之被告之女友乙○○亦亦均證稱：被告遭警毆打等語。然質之查獲本案之警員甲○○，否認上情，並稱，其與另一同事進入後，被告、庚○○及乙○○圍在窗邊，有丟出之動作，其為免被告等人會跳到對面屋頂，所以將他們壓在床上，被告交保後尚且主動找過伊說要交出「阿仁」等語，伊不可能刑求等語（見本院八十九年十月二十三日筆錄），被告亦坦承警員進入後，確將吸食器丟到對面頂樓陽台，是警員跳過去檢回來的（見同上筆錄）。且被告於警訊、檢察官訊問時均坦承提供安非他命予庚○○施用，與庚○○所述情節亦無不合，警察實無施刑求之必要，況被告於檢察官訊問時未曾表示被刑求，於本院訊問時並自承無任何傷害，實無證據證明警察刑求。因之，警訊錄音帶經本院二度勘驗結果，雖均聲音速度過快，無法辯識其內容，然並不影響被告警訊筆錄之證據能力。

（二）被告嗣於原審及本院訊問時改稱，係基於朋友之立場無償提供安非他命予庚○○施用安非他命云云。然姑不論與其警訊及偵查中之供述不合，庚○○更始終堅指﹕不可能不要錢。應認被告所辯係飾卸之詞，不可採信。

（三）證人庚○○於各次筆錄內，雖偶稱除在大觀旅社外，亦曾在路邊或其他處所向被告購買安非他命（原審卷第八八頁、本院九十一年一月二十八日筆錄第九頁），然庚○○於偵查中明確證稱，均在被查獲之大觀旅社施用，於本院訊問時更稱﹕在大觀旅社以外地區向被告購買之經過情形已經記不起來（見本院同上筆錄第九頁）。因之，尚不能以涂瑋尚不明確之證述，認定被告在大觀旅社以外之地方，曾轉讓或販賣（詳後述）予庚○○。次查，庚○○於原審訊問時雖一度證稱，吸食安非他命之代價若干，由被告決定云云（見原審卷第二十八頁正面）。就此，庚○○於本院囑託福建金門地方法院連江庭訊問及本院訊問時均明確稱，價錢若干，由其本人決定，對照庚○○於檢察官訊問時即為相同之證述（同上偵卷第三十頁反面），可知庚○○於原審所述，與事實不符。此外，八十八年十一月十一日一時許，庚○○施用安非他命後曾留下四百元之事實，已經庚○○於檢察官及原審訊問時證述在卷（見偵七二頁反面、原審卷第二八頁反面）。庚○○其後改變前詞，或稱係前次施用之欠款，或稱係還打電動之借款，或稱不確定四百元是什麼錢云云。然此係因時間久遠致記憶模糊所致，應以較接近行為時之檢察官之訊問時之供述為可採信，併此敘明。

（四）被告於警訊時供承其安非他命均係「阿仁」（按即戊○○）所提供，戊○○並因之而獲案，應有毒品危害防制條例減輕其刑規定之適用等語。惟查，戊○○於本院訊問時，否認有販賣安非他命予被告情事（見本院九十年一月八日筆錄）。又戊○○固曾因涉嫌販賣安非他命予陳家銘、丁○○及謝佳娟等人而遭警方移送，然戊○○否認有販賣安非他命情事，其後更經台灣板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分（見同署八十九年度偵字第一一五０、三三四０、六一三八號不起訴處分書），此外亦查無證據足認被告轉讓交付予庚○○之安非他命係來自戊○○，被告所辯應有毒品危害防制條例減輕其刑規定之適用云云，自不可採。

三、被告並非基於營利之意圖而販賣安非他命予庚○○

（一）被告於警訊時雖供承曾替戊○○販賣安非他命予年籍不詳對象不定之人，前後約一個半月，共五、六次，每次五百至一千元不等，約賣了二、三萬元，並稱其施用之安非他命均來自戊○○等語。然質之戊○○堅決否認有販賣或委託販賣安非他命等情事（見本院九十年一月八日筆錄），且被告並未具體供述其受託後販賣安非他命予何人，關於在何時、地，以何價錢，販賣若干數量，亦未具體指明，更無其他證據證明被告受戊○○之託販賣安非他命予他人，被告此部分之自白既無其他補強證據，自不能逕予認定。

（二）次查庚○○於警訊及偵審中雖始終表示係向被告「購買」安非他命。然庚○○與被告係朋友關係，庚○○施用安非他命後，雖曾交付金錢予被告，然依庚○○所述，安非他命是事先就放在吸食器內，裡面有多少就吸多少，每次施用之數量不定，係憑其施用之感覺，任意留下三百元至一千元不等之現金，被告從未主動開口要錢，價錢亦非由被告決定等情。可知被告與庚○○間之一方交付安非他命，他方交付金錢，與一般之買賣，並不相同，尤以出賣者者最關心之價錢，被告從未主動要求，並任意由庚○○決定，再對照被告本身亦施用安非他命（見獲案當天採集之尿水有安非他命之陽性反應，見原審卷第三四頁檢驗通知書），可知被告同意庚○○前往旅社施用安非他命，僅是基於私誼而提供安非他命，又因安非他命價值不菲，不可能免費提供，始由庚○○交付少數之金錢，以補償被告之損失，實無證據證明被告已因之而獲利，亦難認被告自始即基於營利之意圖，販賣安非他命予庚○○。

四、綜上所述，被告非基於營利之意圖，有償轉讓安非他命予庚○○施用之事證明確。

五、被告所犯罪名及本院量刑審酌之理由﹕

（一）安非他命是毒品危害防制條例第二條第一項第二款之第二級毒品，被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人以被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣安非他命罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。

（二）被告先後多次轉讓安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應以連續轉讓之一罪論，並依法加重其刑。

（三）被告前有如事實欄一所示之犯罪、科刑及執行情形，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。

（四）審酌被告與庚○○間係朋友關係，轉讓對象僅庚○○一人，犯罪所用手段及所生危害，尚非重大，然其先後多次轉讓，且甫因販賣安非他命經本院判處重刑（詳後述），仍即犯本案之罪，顯然漠視法律，不宜輕宥暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑

（五）扣案之第二級毒品安非他命（淨重玖點玖貳公克）係查獲之毒品，應沒收銷燬之；吸食器乙組係被告所有，供轉讓安非他命予庚○○吸用而併提供之器具，，應依法沒收。被告於獲案當日轉讓安非他命予庚○○所得之四百元，亦應沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至於被告其餘轉讓安非他命部分，雖有所得，然其次數、金額均無法究明，已如前述，亦即所得若干不能確定，無從沒收及以被告之財產抵償，應併敘明。至於另扣案之塑膠袋，因無證據證明與本案犯罪有關，不能併予沒收，亦併指明。

六、應諭知免訴部分﹕

（一）公訴人以被告於八十七年五月至八月間，因連續販賣第二級毒品安非他命，經台灣高等法院於八十八年十月二十六日以八十八年度上訴字第三三七四號案件，判決丙○○連續販賣第二級毒品有期徒刑八年；丙○○明知安非他命係第二級毒品，不得販賣、持有、轉讓，竟仍不知悔改，於前開販賣毒品案件尚在審理中，復另行起意，另基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十八年六月間起至八十八年十一月十一日間，連續以每小包新台幣（下同）數百元至一千元不等之價格，在台北縣新莊市住處及旅社等地，多次販售第二級毒品安非他命予被告庚○○施用，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。

（二）查被告於八十七年五月至八月間，約每星期一次，連續多次販賣第二級毒品安非他命予他人之犯行，經本於八十八年十月二十六日以八十八年度上訴字第三三七四號，宣示判決，處被告有期徒刑八年，嗣於同年十二月十六日確定之事實，有該案判決書（見偵卷第七七頁以下）及本院被告前案紀錄表可按（以下簡稱前案）。次按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項規定，於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦應適用；蓋此一部之事實，因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，應依刑事訴訟法第二百六十七條規定予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及（最高法院卅二年上字第二五七八號判例參照），因之，既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。亦即，被告若係基於概括犯意而販賣安非他命，則審理事實之法院就被告販賣安非他命之事實之一部，於宣示判決前均應本審判不可分之原則予以審判。查本案被告被訴販賣安非他命之時間即八十八年六月間起，距前案八十八年十月二十六日宣示判決日，雖達七月餘，然觀被告前案販賣安非他命之時間約持續三月，販賣頻率達一星期一次，足見有相當之慣性，亦即被告應有若有機會即欲販賣之意思，應有販賣安非他命之概括犯意。因之，本案被告被訴自八十八年六月間起至前案宣示判決日即同年十月二十六日止之販賣安非他命之犯行，與前案被訴之販賣之犯行，應有連續犯之裁判上一罪關係，為前案起訴效力所及，前案事實審法院並得予以審判。茲前案判決雖未併將被告被訴本案之此部分之事實併予審判，其判決之效力仍及於本案關於此部分之事實。公訴人以被告於前案審理中另行起意，犯此部分之犯行，尚有未洽。原審疏未注意，亦就此部分為有罪之判決，即有未當，自應由本院就被告被訴自八十八年六月間起至同年十月二十六日止販賣第二級毒品予庚○○部分，諭知免訴之判決。

七、原審判決應撤銷之理由﹕

（一）本案被告被判有罪部分，其有償交付安非他命予庚○○，並非基於營利之意圖，難認與販賣安非他命之構成要件相當，原審以被告所為係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽。

（二）被告被訴自八十八年六月間起至同年十月二十六日止販賣第二級毒品予庚○○部分之事實，為前案判決之效力所及，應諭知免訴，已如前述，原審誤為有罪之實體判決，亦有未當。

八、併辦部分﹕移送併辦意旨以被告於八十八年八月至同年十月間，連續多次販賣安非他命予案外人丁○○，認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌。查被告於警訊時雖坦承販賣安非他命予丁○○，與丁○○所述相符。然丁○○於本案訊問時證稱，最後一次向被告購買安非他命時間為八十八年十月二十五日光復節以前（見本院八十九年九月二十二日筆錄第十一頁）。則此部分之犯行縱可認定，依前述說明，亦已為被告前案判決之既判力所及。且本案被告經認定有罪部分係轉讓第二級毒品安非他命，與併辦部分難認有實質上或裁判上一罪關係，本院自不得就此併辦部分逕予審判，應將此部分退回移送機關另行處理。

九、適用之法條﹕

（一）程序法﹕刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條。

（二）毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第七庭

附錄本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。