臺灣高等法院九十年度上易字第三八九一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上易字第三八九一號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第九五

八號，中華民國九十年十月三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八

十九年度毒偵字第七六０八號；移送併辦案號：同署九十年度毒偵字第三三九四號）

提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十六年間，因違反藥事法案件，經本院判處有期徒刑五月確定，甫於八十九年十一月十二日執行完畢；又因於八十八年一月間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於八十八年三月二十三日以八十八年度毒聲字第一九九六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十四日以八十八年度毒偵字第一六○五號不起訴處分確定；嗣又基於概括之犯意，連續於八十八年四月間起至同年十一月二十二日止，在臺北縣土城市○○路○段二二六號之一，十樓，施用第二級毒品安非他命，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十九日以八十八年度毒偵字第二八五○號、八十八年度毒偵緝字第三九一號起訴（按：原檢察官係聲請簡易判決處刑，臺灣板橋地方法院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理），臺灣板橋地方法院於八十九年六月二十八日以八十九年度易字第一○三○號判處有期徒刑七月，並於同年九月八日確定在案（尚未執行完畢）；臺灣板橋地方法院檢察署檢察官同時聲請臺灣板橋地方法院裁定將甲○○送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向，再聲請該院裁定送戒治處所施以強制戒治，於強制戒治滿三月後，再報請原法院（即臺灣板橋地方法院）於八十九年五月六日裁定停止戒治，所餘期間並交付保護管束（按：於停止戒治期間執行前案之有期徒刑五月）。詎甲○○仍不知悔改，竟另行基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，先在保護管束期間內之八十九年十一月二十三日下午四時五十分許，向臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室報到，在經命採尿前之九十六小時內之某時間內，在其臺北縣土城市○○街住處（公訴人誤為不詳處所），以將安非他命置於吸食器內加熱燒烤後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命一次，經該署將所採集之尿液送驗結果呈安非他命之陽性反應，復承上開施用安非他命之概括犯意，自八十九年十二月間某日起至九十年八月十五日止，在前述臺北縣土城市住處或臺北縣土城市○○路○段二八七巷十二號九樓朋友廖嘉民租屋處，以前開方式，連續施用第二級毒品安非他命多次（約每三、四天或一星期施用一次），嗣於九十年八月十六日十五時三十分許，為警於上述廖嘉民租屋處查獲。

二、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室簽由該署檢察官偵查起訴暨臺北市政府警察局信義分局移送該署檢察官併案審理。

理由

一、訊據被告甲○○對右揭犯罪事實均坦承不諱，並有：（一）就八十九年十一月二十三日經命採尿前九十六小時內施用安非他命部分：被告於保護管束期間前往臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室向觀護人報到時，為觀護人採集之尿液經送驗結果，呈安非他命之陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告在卷（見原審卷第十三頁）足憑；又該院為期慎重，復將原採尿液送由法務部調查局進行複驗結果，與之前檢驗結果相同，亦有該局九十年四月二十六日陸㈠字第九○○二○八○二號檢驗通知書附卷（見原審卷第二十四頁）足憑；是被告於該日有施用第二級毒品之自白，核與事實相符，應堪確信。（二）就八十九年十二間至九十年八月十五日施用安非他命部分：被告已於偵查中坦承不諱，核與被告於九十年八月十六日共同在上述臺北縣土城市○○路○段二八七巷十二號九樓朋友廖嘉民租屋處被查獲之證人鄭輔偉、陳百奇及被告女友黃雅萍均證稱：被告有施用安非他命等語相符（見三三九四號偵查卷第二十六頁、第二十九頁、第三十二頁），是被告於偵查中自白：自上次八十九年十月間觀察勒戒出來一個月，就在家裡開始斷斷續續施用安非他命，至九十年八月十五日等語（見同上偵查卷第八十頁反面），核與事實相符，亦堪採信。再者，被告如事實欄所載前因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒、強制戒治，經檢察官為不起訴處分暨臺灣板橋地方法院判處有期徒刑確定在案，有各該不起訴處分書及判決書在卷（見第七六０八號偵查卷第十三頁、第十八至二十頁）足憑，其三犯施用毒品行為，事證明確，被告犯行，足以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。其持有毒品之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後多次施用犯行，時間緊接，方法相同，復觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆而為，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。公訴人雖未就被告八十九年十二月間至九十年八月十五日多次之施用犯行起訴，但該部分既與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究。再者，被告有如事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞予加重其刑。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審未及就被告八十九年十二月間至九十年八月十五日屬連續犯裁判上一罪關係之施用犯行併為審理，公訴人執此部分（另上訴意旨所載被告八十八年十二月間至八十九年十月間亦有施用安非他命等語部分無法證明，詳後所述）提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、施用毒品之次數及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同月十日公布，同月十二日生效，該條第一項修正規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，是經比較新舊法結果，被告所犯上開之罪，其行為後依修正之刑法第四十一條第一項前段規定，仍得易科罰金，於被告並非不利，是依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律即修正後之刑法第四十一條第一項前段規定，就被告上開所處之刑，為易科罰金折算標準之諭知。另於九十年八月十六日於上述廖嘉民租屋處所扣得之海洛因（淨重一‧九公克）、海洛因殘渣袋一只、安非他命（共淨重七六‧六公克）、安非他命吸食器一組、玻璃球吸食器一支及電子磅秤一台，被告於檢察官偵查中否認該等物品為其所有，證人廖嘉民亦證稱：該等物品係在伊家查獲，乃伊朋友綽號「阿順」、「阿川」的等語（見第三三九四號偵查卷第八十、八十一頁），則該等物品既無從證明係被告所有，且為廖嘉民等人涉嫌寄藏毒品等犯行之證物，爰不於本案宣告沒收銷毀。

四、檢察官移送併辦意旨另以：被告自八十九年六月起至同年十一月中旬止、及九十年八月十六日亦有連續施用安非他命犯行等語，惟查被告於偵查中僅自承：自上次八十九年十月間觀察勒戒出來一個月，就在家裡開始斷斷續續施用安非他命，至九十年八月十五日等語（見同上偵查卷第八十頁反面），且被告八十九年六月十三日至同年十一月十二日，在監執行違反藥事法經判處之有期徒刑五月，之前則係在觀察勒戒及強制戒治，亦有本院被告全國前案記錄表在卷可稽，衡情被告在監服刑、觀察勒戒及強制戒治期間當無機會接觸毒品，是無從證明被告有檢察官此部分併辦之犯行，是此部分與前述論罪科刑部分即無連續犯之裁判上一罪關係，自非本院所得併予審究，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第四庭