臺灣高等法院九十年度上訴字第一九二二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十年度上訴字第一九二二號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

徐方齡律師

上訴人

即被告

庚○○

指定辯護人

本院甲○辯護人

右上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度訴字第

一四五二號，中華民國九十年四月十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢

察署八十八年度偵字第二一○九四，八十九年度偵字第一三九三二號）及移送併案審

理（八十九年度偵字第一九七四二號，臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第九

九六九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、己○○曾有偽造文書及多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，最近一次所犯偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十八年五月十日在監執行完畢；庚○○則曾有詐欺及多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，最近一次所犯詐欺案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑四月、緩刑二年確定，嗣經撤銷緩刑，於八十四年七月二十二日在監執行完畢，其等均不知悔改，仍於下列各該時地，有各該所列之犯罪行為：

㈠己○○、庚○○及孫志英（已於八十九年十二月十五日死亡，業經原審為不受理判決確定在案）均明知八十七年五月二十二日所公布施行之「毒品危害防制條例」，其第二條第一項第一款、第二款已分別規定將海洛因列為第一級毒品，安非他命、大麻則均列為第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍共同基於非法販賣第二級毒品安非他命（以下簡稱安非他命）以牟取不法利益之犯意聯絡，於八十八年八月二十日起至八十八年九月十日間之某日，在不詳處所接續販入安非他命後，即在孫志英位於臺北縣三重市○○街二四二巷五號三樓租屋處，以所準備電子秤、分裝袋、研磨機等物品分裝安非他命，而共同販入安非他命，擬供出售使用，適為庚○○之女友丁○○（另案偵查）所見。嗣因丁○○於八十八年九月十日中午十二時十五分許，在台北縣汐止市○○○路○段一五一號四樓，因他案通緝，為警查獲而供述上情，乃協同警方於同日下午四時許，前往上址孫志英租屋處，己○○、庚○○見警方前來，即由上開處所之後方窗戶跳脫逃逸，而孫志英則為警當場查獲，並扣得其等三人共有擬供販賣所用如附表壹（甲）編號一所示之安非他命共六包（其中二包各有六小包）（淨重共九十點三一公克、包裝重共八點七九公克）暨附表貳（乙）編號一所列之分裝袋十七個、研磨機及電子秤各一台。

㈡庚○○復基於同前㈠之販賣安非他命之概括犯意，於八十八年十月二十七日其前某日，於意圖牟利販入數量不詳之安非他命後，即將其中附表壹（甲）編號四所示之安非他命共二包（淨重共三二點二四公克、包裝重共○點八六公克），於八十八年十月二十七日上午九時許，攜往位於臺北縣三重市○○路○段一三六巷二三弄五號二樓壬○○之租屋處，向壬○○稱：如有人欲購買，得代為賣出等語，而將上開安非他命共二包交予壬○○（另案偵查）保管；嗣壬○○及辛○○、丙○○、乙○○（以上三人均另案偵查），於同年月二十八日晚上十時三十分許，在上開壬○○租屋處，為警查獲，並扣得庚○○所有擬供販賣之用之安非他命共二包（淨重共三二點二四公克、包裝重共○點八六公克），壬○○、辛○○乃供述上開安非他命係庚○○所有，庚○○於八十八年十月二十九日（起訴書誤載為二十七日，應予更正）上午五時許，適前往前開壬○○租屋處，為警當場查獲，並自其所駕駛懸掛偽造車牌號碼為Ｍ五－二六五一號之失竊自小客車內（庚○○所涉竊盜、偽造文書等部分，另案偵查），扣得庚○○所有擬供販賣所用如附表壹（甲）編號五之安非他命一包（淨重○點二七公克、包裝重○點三九公克）及附表貳（乙）編號二之電子秤一臺，而循線偵悉上情。

㈢庚○○自八十八年八月二十日起至八十八年九月十日間之某日，在孫志英上址租屋處，持有第二級毒品大麻膏一包（淨重二點九五公克、包裝重○點五六公克）。並於同前㈠之時間，由警方於上開租屋處扣得庚○○所持有如附表壹（甲）編號三所載之大麻膏一包（淨重二點九五公克、包裝重○點五六公克）。

二、案經臺北縣警察局汐止分局、臺北市政府警察局萬華分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

甲、上訴駁回部分：

一、就上揭事實欄一㈠，被告己○○、庚○○、孫志英（已死亡）共同販賣安非他命部分：

㈠訊據被告己○○、庚○○均矢口否認有何販賣安非他命之犯行，均辯稱：扣案附表壹（甲）編號一之安非他命，並非其等所有，其等並未販賣安非他命云云。

㈡經查，證人丁○○經原審及本院多次傳喚雖未到庭，然被告己○○、庚○○確有與孫志英共同販入安非他命擬供出售之情，業據證人丁○○於警訊時證述伊於八十八年八月二十日開始，曾目睹六哥、六嫂（即被告己○○與孫志英）二人拿錢給庚○○，然後庚○○即向綽號「大頭國」購買毒品云云（見八十八年度偵字第二一○九四號偵查卷第十二頁反面、第十三頁）。另伊亦曾親見己○○、孫志英、庚○○在孫志英租屋處分裝安非他命擬供販賣使用（見同上偵查卷第十頁反面）等情甚詳；被告孫志英於警訊時並稱扣案如附表壹（甲）編號一之安非他命及（乙）編號一之其他器具，均係被告己○○及庚○○所有等語（見八十八年度偵字第二一○九四號偵查卷第六頁），已足見附表壹（甲）編號一所示之安非他命共六包，確係被告己○○、庚○○共有不虛。雖丁○○嗣於偵查中改稱被告庚○○曾無償提供安非他命予伊施用，伊曾於經警查獲前約一星期，在孫志英租屋客廳處，見被告己○○及孫志英分裝安非他命，但未親見己○○、孫志英販賣安非他命，伊不知扣案之安非他命係何人所有等語云云（見八十八年度偵字第二一○九四號偵查卷第七六頁背面）。惟查，本件扣案如附表壹（甲）編號一之結晶物共六包，均係安非他命，其淨重共達九十點三一公克（包裝重共八點七九公克），其中二包並各有六小包，此有法務部調查局八十九年十二月十二日（89）陸（一）第00000000號檢驗通知書一件在卷可稽，是參以上開扣案安非他命已有六包，其中二包並各經分裝為六小包之情形，與證人丁○○於警訊及偵查中所述曾親見被告己○○、孫志英、庚○○在孫志英租屋處分裝安非他命擬供販賣使用之情節已相符合；又被告庚○○及己○○於本院中雖復辯稱丁○○於警訊中係遭刑求，始會作出對渠等不利之證述云云，惟為究明被告孫志英及證人丁○○於警訊時供述之任意性與真實性，原審及本院復分別傳訊證人即查獲本案之臺北縣警察局汐止分局警員癸○○警員到庭證稱：證人丁○○之警訊筆錄為伊所製作，丁○○確實有表示被告己○○、庚○○及孫志英等人有共同販賣安非他命之事，所以帶同警方前往尋找而查獲，且並無對丁○○刑求云云（分見原審卷第三三頁、本院卷九十年八月二日訊問筆錄）。況是否有無刑求之事實並未據丁○○本人出庭主張之，僅以被告等二人未提出任何證據以資證明之空言指述，尚難遽信為真，而認丁○○於警訊中之證言為不可採。再衡諸丁○○與庚○○當時係屬男女朋友關係，經常出入庚○○之租住處，對於該屋內之動靜必知之甚詳，而伊亦於警訊中坦言確曾與被告庚○○共同前往送貨（即毒品）云云，是伊於警訊中之證稱應堪採信。再查事發當日為警查獲所扣得之安非他命淨重亦共達九十點三一公克之多，與一般施用安非他命之施毒者，每次用量僅需零點幾公克之用量相較，其等持有之上開毒品，數量非少，顯已非通常單純施用毒品者所可比擬，現場甚且同時查扣有如附表壹（乙）編號一所列之分裝袋十七個、研磨機一臺、電子秤一臺等用以分裝秤重安非他命之物，益徵證人丁○○於警訊時之前開證詞，應與事實相符。況事發當天，當警察抵達孫志英之住處時，被告庚○○及己○○始匆匆逃離等情，業據該二人於歷審程序中供承不諱，益證該二人係因犯案心虛，始倉皇逃離之情。

㈢至證人丁○○雖於嗣後之偵查程序中翻供稱伊曾親見被告己○○及孫志英於住處分裝安非他命，惟未親見庚○○分裝安非他命云云，及被告孫志英於偵查中翻供稱扣案之物均為庚○○所有云云等語，惟徵諸丁○○與被告庚○○之男女朋友關係及被告孫志英與己○○之同居關係，再本諸「案重初供」原則，應認其等嗣後所為有利於被告庚○○及己○○之證詞非屬可採。被告己○○、庚○○於偵審中雖分稱安非他命係對方所有云云，無非飾卸脫罪之詞，尚難採信。再依毒品危害防制條例之販賣罪，並不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成，應論以販賣既遂罪，是依上述，本件被告等既於販入毒品之初即有營利之意圖，遑論被告等是否已有賣出之行為，均應論以販賣既遂罪嫌。此外，並有被告己○○、庚○○、孫志英共有擬供販賣所用如附表壹（甲）編號三之安非他命共六包（淨重共九十點三一公克、包裝重共八點七九公克）及其等共有供販賣安非他命使用如附表貳（乙）編號一所示之分裝袋十七個、研磨機一台、電子秤一台扣案可證，被告己○○、庚○○共同販賣安非他命部分之事證已臻明確，其等此部分之犯行堪以認定。

㈣查安非他命價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁品，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；被告等雖矢口否認有販賣安非他命之犯行，致無法查證所購入安非他命之價格，使本院無從確認被告每次販賣所得之利潤，然依上所述，其若非有利可圖，當無甘冒被查獲之風險，其有販賣安非他命營利之犯行，洵堪認定。

二、就上揭事實欄一㈡，被告庚○○販賣安非他命部分：

㈠訊據被告庚○○矢口否認有此部分販賣安非他命之犯行，辯稱：其係因擬向壬○○分租房間，而將部分衣物及扣案附表壹（甲）編號四之安非他命先行置放在壬○○租屋處，惟因壬○○嗣將房間分租予辛○○，其未及將寄放該處之衣物及上述安非他命取回，即經警查獲，其並未販賣安非他命云云。辯護人則辯稱：證人壬○○於二次警訊筆錄所述不一，而證人辛○○於第二次警訊時已稱因被告庚○○與壬○○在房間有開收音機擾亂，故彼無法得知價格為何，則辛○○既無法聽見販賣價格，又如何判斷該安非他命係供販賣用，是證人壬○○、辛○○於警訊時之證詞自無法採信，且依起訴書犯罪事實欄第二項所載，孫志英曾以七公克七千元之價格販賣安非他命予被告戊○○，則依此價格換算之結果，被告庚○○豈會將三十二公克之安非他命以一萬元之價格，委託壬○○出售，又被告庚○○如果真委託壬○○以一萬元出售三十二公克之安非他命，為何不將之出售予同案被查獲之辛○○、乙○○、丙○○等人，反係無償提供安非他命予彼等施用，顯見被告庚○○確係因擬供自己施用而購入上述安非他命；至被告庚○○經警查獲時在車上所扣得之磅秤一臺及安非他命一包，係在Ｍ五－二六五一號之自小客車上尋獲，該車則係被告庚○○向第三人吳聲龍所購買，其並不知其上有磅秤及安非他命云云。

㈡經查，證人壬○○經原審及本院多次傳喚雖未到庭，然被告庚○○有於八十八年十月二十七日其前某日，於販入數量不詳之安非他命後，即將其中如附表壹（甲）編號四所示之安非他命共二包，於八十八年十月二十七日上午九時許，攜往壬○○之上址租屋處，並向壬○○稱：如有人欲購買，得代為賣出等語，而將上開安非他命交予壬○○保管等情，業據證人壬○○、辛○○於警訊時分別證述上情明確（見八十八年度偵字第二四○七八號偵查卷第十六至二三頁），雖被告與辯護人辯以彼等於警訊之證詞不可採云云，然查，證人壬○○、辛○○於偵查中並均到庭證稱被告庚○○確有於前開時地將上述安非他命寄放在彼等租屋處，而稱如果有買主，其將前來找彼等取回安非他命，因庚○○有提供彼等安非他命，故彼等始願讓其寄放等情無訛（見八十八年度偵字第二四○七八號偵查卷第八二、八三頁），此核與彼等於警訊時之證詞相符，是證人壬○○、辛○○於警訊時之證詞，已堪足採信。

㈢再被告庚○○為警查獲時，於懸掛偽造之Ｍ五－二六五一號牌失竊自小客車上，所另扣得附表壹（甲）編號五所示之安非他命一包及附表壹（乙）編號二之電子秤一臺，被告庚○○於警訊及偵查中均辯稱該車係綽號「阿川」之人出借其使用云云（見八十八年度偵字第二四○七八號偵查卷第九、五九頁背面），於原審審理時則改稱該車係其向友人「吳聲龍」所購買云云，所述前後不一，已非無疑，況安非他命之取得非易，倘該包安非他命確為他人所有，於出借或出售而交付該車予被告庚○○之際，自當取回該包安非他命，此屬當然，故顯見該包安非他命及電子秤確係被告庚○○所有至明。

㈣前開經警查獲所分別扣得之結晶物二包、一包，經鑑定結果，確係安非他命，其中安非他命共二包之淨重共三二點二四公克（包裝重共○點八六公克）、另一包安非他命之淨重為○點二七公克（包裝重○點三九公克）乙節，有法務部調查局八十九年九月二十二日（89）陸（一）第00000000號檢驗通知書一件在卷可憑，則參以前開扣得安非他命共三包，淨重已共達三十二點五一公克之多，其中被告庚○○自稱係寄放在壬○○處之安非他命二包，並重達三二點二四公克，而安非他命之價格昂貴，販賣罪責亦甚嚴重，若非有利可圖，無人甘冒風險販賣，若被告庚○○無利可圖，豈甘冒風險攜帶安非他命至壬○○租屋處寄放，是被告僅因擬向證人壬○○分租房間，即遽將重量非輕、價值不菲之安非他命寄放在彼租屋處，此與常情實相悖違，亦難採信，應認該等安非他命確係被告擬供販賣使用不虛。

㈤至證人壬○○於警訊及偵查中所稱被告庚○○係向彼表示，如有人願購買，得以一萬元之價格出售該二包安非他命（淨重三二點二四公克，包裝重共○點八六公克）乙節，就該所述被告庚○○向彼表示擬出售之價格（即一萬元）或與一般行情有異，惟販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，安非他命且易於分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方交誼深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象可能之風險評估等因素而異其標準，難予一概而論，而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確者外，委難察得確切數額，販賣者或自價差或量差中牟利之方式雖有所異，然其意圖營利並得牟其利之販賣行為則屬同一，本件被告庚○○既否認有販賣安非他命行為，且安非他命亦無客觀可資評量比對之價格，致無法查得其如確已販賣安非他命之實際利得，然被告庚○○亦非全無可能因需款孔急而削價求售，俾得迅即獲得現款，自不得僅因前開證人壬○○所述被告庚○○向彼表示擬販售安非他命之價格與其他得知之價格或市價有異，即認證人壬○○所述非可採信。此外，復有被告庚○○所有擬供販賣用如附表壹（甲）編號四、五所示之安非他命二包（淨重共三二點二四公克、包裝重共○點八六公克）、安非他命一包（淨重○點二七公克、包裝重○點三九公克）及其所有供販賣安非他命所用如附表貳（乙）編號二所列之電子秤一臺扣案可參，被告庚○○此部分販賣安非他命部分之事證亦臻明確，其此部分之犯行堪以認定。

三、查安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項定有明文，被告己○○（一次）、庚○○（二次）販賣第二級毒品安非他命，所為係犯同條例第四條第二項之販賣安非他命罪，被告己○○、庚○○及已死亡之孫志英間就事實欄一㈠之販賣安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告己○○（一次）、庚○○（二次）於販入安非他命前後之持有低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告庚○○先後二次非法販賣安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分除外）；至公訴人認被告己○○、庚○○於八十八年八月二十日其前某日，多次販入安非他命擬供販賣之行為，係屬連續犯等語，固非無據，然被告己○○、庚○○於出售安非他命前之多次販入行為，應係接續行為，均為日後擬販賣安非他命之一部行為，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，而無連續犯之適用，公訴人認其等就此部分涉有連續販賣安非他命罪嫌，顯屬誤會。次查，被告己○○曾有偽造文書及多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，最近一次所犯偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十八年五月十日在監執行完畢；被告庚○○則曾有詐欺及多次違反麻醉藥品管理條例案件前科，最近一次所犯詐欺案件，經臺灣士林地方法院有期徒刑四月、緩刑二年確定，嗣經撤銷緩刑，於八十四年七月二十二日在監執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表共二份在卷足參，其等於五年內再犯有期徒刑以上之前述各罪，均為累犯，被告己○○應依法加重其刑（被告己○○販賣安非他命部分，法定刑為無期徒刑部分除外），被告庚○○則應依法遞加重其刑（販賣安非他命部分，法定刑為無期徒刑部分除外）。另被告庚○○販賣第二級毒品安非他命與後述持有第二級毒品大麻之行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項、刑法第二十八條之規定，及審酌被告二人其前即有多次犯罪紀錄，並始終否認其等有此部分販賣安非他命之犯行，就犯罪之原委堅不吐實，而無從審認其等有何特殊原因或環境背景因素及有何客觀上可堪憫恕之情由，資為減輕刑罰之依據，爰分別審酌被告等之素行非佳，竟不思改過，更販賣安非他命流毒他人，惡性非輕，且犯後均飾詞諉卸此部分犯行，毫無悔意等一切情狀，分別量處被告己○○共同販賣第二級毒品安非他命，累犯，處有期徒刑七年二月，及被告庚○○共同連續販賣第二級毒品安非他命，累犯，處有期徒刑七年六月之刑，以資儆懲，均無不合。被告等對此部分仍執詞上訴，顯無理由，應予駁回。

四、扣案如附表壹（甲）一、四、五所示之安非他命等物，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。再扣案如附表壹（乙）編號一所示之分裝袋十七個、研磨機一臺、電子秤一臺，為被告己○○、庚○○共有供販賣安非他命所用之物；附表壹（乙）編號二所示之電子秤一臺，則為被告庚○○所有供販賣安非他命所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項（原判決誤引刑法第三十八條第一項第二款）之規定，併予宣告沒收。至被告己○○（一次）、庚○○（二次）係擬供出售而販入安非他命，然均尚未售出即經警查獲，故本件自無販賣毒品所得之金錢，即無法依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就被告等販賣毒品所得之財物予以宣告沒收，併此敘明。

乙、撤銷改判部分：

壹、有罪部分（即上開事實欄一㈢被告庚○○持有第二級毒品大麻部分）：

一、訊據被告庚○○對其持有第二級毒品大麻及為供吸食之用而持有第一級毒品海洛因（此部分應為不受理判決，理由詳如後述）之犯行，業於本院中坦承不諱，並供承係伊單獨持有云云。經查，本件係因證人丁○○於八十九年九月十日中午十二時十五分許，在臺北縣汐止市○○○路○段一五一號四樓，因他案通緝為警查獲，乃協同員警於同日下午四時許，前往上址孫志英租屋處，被告己○○、庚○○見警方前來，即由上開處所之後方窗戶跳脫逃逸，孫志英則為警當場查獲，並扣得上述海洛因、大麻膏等物，此據被告己○○、庚○○於警訊及偵審中均供承在卷，並經證人丁○○及同案被告孫志英於警訊及偵審中陳稱上情非虛，核上開毒品係於被告庚○○所租住之孫志英住處搜得，確屬無訛，並經臺北縣警察局汐止分局警員癸○○於原審及本院中到庭證述屬實，而該住處內既僅住有被告庚○○、己○○及孫志英等三人，則可確知該毒品係屬三人共有或三人中之一人或二人所有，惟同案被告己○○及孫志英自警訊以迄，均各自否認上開毒品係其二人所有，此外，除該毒品係於孫志英之住處搜得外，並無其他證據證明孫志英與己○○二人共同持有該毒品，是應認被告庚○○於本院中自白該毒品係伊一人所持有云云等語，應屬可採。而被告庚○○持有大麻部分，因無任何積極證據證明被告持有之目的係為供自行吸食或為販賣之用，是應認被告此部分犯行僅係單純持有，而應論以持有第二級毒品之罪嫌。此外，復有第二級毒品大麻（淨重二點九五公克、包裝重○點五六公克）扣案可資為憑，而前述扣案之膏狀物品一包，經檢驗之結果，係第二級毒品大麻（淨重二點九五公克、包裝重○點五六公克）乙節，茲有法務部調查局八十八年十月十九日（88）陸第00000000號檢驗通知書各一件附卷可按。足認被告庚○○持有第二級毒品大麻之犯行，事證明確，洵堪認定。

二、核被告庚○○所為係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，被告庚○○本件持有第二級毒品大麻之行為與前述販賣第二級毒品安非他命之行為，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。原審依所查事證認本件毒品係由被告庚○○與同案被告己○○共同持有，並對被告庚○○論以共同持有毒品罪嫌，固非無據，惟被告係單獨持有等情，業依前述，原審未予詳查，顯有未合，依法應由本院對此部分予以撤銷改判。爰審酌被告此部分犯行之犯罪動機、目的、犯後並坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示有期徒刑五月。被告此部份犯罪並與上開連續販賣安非他命部分合併定應執行刑為七年九月。又扣案如附表壹（甲）編號三所示之大麻膏，為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之，併此敘明。

貳 、不受理判決部分（即被告庚○○意圖供吸食而持有第二級毒品海洛因部分）：

一、公訴意旨另略以：庚○○、己○○、孫志英（已死亡）另行起意共同持有第一級毒品海洛因（驗後淨重七點零二公克）、第二級毒品大麻膏（淨重二點九五公克），顯係以一行為同時觸犯持有海洛因及持有大麻二罪名，為想像競合犯，應從持有海洛因之重罪處斷云云。

二、按不起訴處分確定者，對於同一案件非有刑事訴訟法第二百六十條所列各款之情形，不得再行起訴。又同一案件曾經不起訴處分而違背刑事訴訟法第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百六十條及第三百零三條第四款分別定有明文。再案件經檢察官依刑事訴訟法第二百五十五條第一項規定為不起訴處分確定者，於不起訴處分書所及之事實範圍內，已發生實質上之確定力，並非僅止於訴權暫時未行使而已；是以除合於刑事訴訟法第二百六十條第一﹑二款所定原因，得再行起訴外，別無救濟或變更方法。其於法院審判時，於事實同一範圍內，仍不得作與之相反之認定，以維護法律效果之安定與被告自由人權之受適法保障。最高法院著有八十一年度台上字第三一八三號、八十二年度台上字第一四八一號判決可資參考。

三、經查，本件毒品海洛因係被告庚○○單獨持有，而與其餘二人無涉等情，已如前述，另因被告庚○○於本案查獲之前後期間內有吸食海洛因之紀錄（見本院卷附台灣板橋地方法院檢察署檢察官八十八年度毒偵字第一一六二號、第二四○四號、第二二二五號不起訴處分書），而本案復查無被告持有該海洛因之其他目的，是應認被告庚○○於本院中自白其持有該海洛因係為供自己吸食之用云云等語，應屬可採。按本件被告庚○○施用第一級毒品海洛因之行為，業經台灣板橋地方法院檢察署於八十八年十一月十五日聲請台灣板橋地方法院刑事庭裁定送觀察、勒戒，並因於勒戒後無繼續施用毒品之傾向，而經該院檢察署檢察官於同年十二月二十四日為不起訴處分在卷，核被告本件意圖供施用而持有之行為，應為該不起訴處分始點前之連續施用毒品之各行為所吸收，亦即為該不起訴處分效力所及，爰依前開規定，本件被告庚○○之此部分犯罪自應諭知不受理判決。公訴人以持有毒品罪嫌起訴被告，及原審不察而對被告為實體有罪之判決等情，均有未洽，被告上訴意旨指摘原判決此部分不當為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知公訴不受理之判決。

叁、無罪部分（即被告己○○持有毒品部分）：

一、公訴意旨略以：同前開第貳一之公訴意旨。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，茲有最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可參。

三、訊之被告己○○堅詞否認持有上開毒品，辯稱伊並不清楚該毒品係屬何人所有云云。經查，本件公訴人起訴被告己○○等三人共同持有毒品之行為，業經被告庚○○自白均係伊單獨持有，與被告己○○及孫志英等二人無涉等情在卷。另依警方於查獲當日於該屋搜獲毒品之情況及該屋內居住人員等情觀之，共同被告庚○○之上開自白，應堪信為真實，其理由業於前開認定被告庚○○有罪部分之理由中敘明，基上理由，依本案卷存資料，並不足以認定被告己○○確有公訴人所指持有上開毒品之事實，此外復查無其他積極證據足資為被告己○○有罪之證據，是應認此部分不能證明被告犯罪。檢察官以持有毒品罪嫌起訴被告，原審不察而對被告為實體有罪之判決等情，亦均屬未洽，被告對此部分執詞提起上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，諭知被告為無罪之判決。

丙、另臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一九七四二號之移送原審併辦意旨固謂：被告己○○於八十九年十月初，另有如附表貳所示之販賣安非他命、持有海洛因及持有大麻等犯行等語，惟查，訊之被告己○○於警訊及偵審中均否認有此等部分之犯行，已難認被告己○○係基於連續初發之意思，自始均在一預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意而進行本案及該部分之犯行，況本案被告己○○販賣安非他命之期間係八十八年八月間與同年十月間，持有海洛因及大麻之時間則在八十八年八月間，與上述移送併案所指其販賣安非他命及持有海洛因、大麻之時間（即八十九年十月初），相距已長達一年，客觀上亦難認前述公訴人移送併辦之部分，與本件有何連續犯之裁判上一罪關係，原審自不得就移送併辦部分審理論究，原審就此部分歸還檢察官另為處理，容無未合。

丁、再臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第九九六九號之移送原審併辦意旨另謂：被告己○○於八十九年三月中旬、同年四月中旬、同年六月二十三日等時間，有連續販賣第一級、第二級毒品予洪瑞聰、林進益、「阿凱」、「小兵」、「阿峰」等人，且意圖供行使之用而收集偽造之千元鈔票等犯行云云，訊之被告己○○亦堅決否認有上述犯行，則就此移送併辦案件中有關販賣第二級毒品部分，亦難認被告己○○係基於連續初發之意思，自始均在一預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意而進行本案及該部分之犯行，況移送併案中有關被告己○○販賣第一級毒品及偽造貨幣部分，與本案其被訴販賣安非他命及持有海洛因、大麻等犯行，並無何實質上或裁判上一罪關係，公訴人遽就該等部分移送原審併案，尚有未洽。又就本件移送併案中有關被告販賣安非他命之部分，業據證人洪瑞聰、林進益於原審調查時到庭證稱彼並未向被告己○○購買安非他命等情，則被告己○○是否確有販賣安非他命予洪瑞聰、林進益，即非無疑；另併辦意旨書中其他所列向被告己○○購買毒品之「阿凱」、「小兵」、「阿峰」等人，經原審遍查該移送併案之偵查卷證，既無真實姓名，原審自無從一一傳訊以調查證據，此外亦未有該等綽號之人出面指證曾向被告己○○購買安非他命，而所謂「等人」為何人，復無資料可考，此部分之移送併案內容，亦乏證據足資證明被告己○○有販賣該等不知名之人安非他命之犯行。綜上所述，此部分移送併案之證據顯有不足，而刑事被告亦無自證無罪之義務，故此部分公訴人移送併辦之內容，顯難謂與本案有何實質上或裁判上一罪關係，原審自不得就該移送併辦部分審理論究，原審將此部分返還檢察官另為處理，亦屬無違。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零三條第四款，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二十一庭