臺灣高等法院九十一年度上訴字第二七二九號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第二七二九號

上訴人

即被告

乙○○

右上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一一一三號

，中華民國九十一年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九

十年度偵字第一九四三八號、九十一年度偵字第二八五五號、第三一七七號）提起上

訴，本院判決如左：

主文

事實

一、乙○○曾因二次竊盜案件，分別經法院判處有期徒刑十月、五月確定，並經定執行刑為有期徒刑一年二月，甫於民國（下同）八十八年五月二十三日縮短刑期執行完畢，仍不知悔改。復於九十年九月二十五日行經台北市萬華區老松國小附近，拾獲由吳雪梅申請，平日由甲○○使用之Ｚ000000000號行動電話門號卡（於同日在甲○○台北縣永和市住處遭竊），竟意圖為自己不法之所有，侵占入己，並基於獲得不法利益之概括犯意，連續以無線方式，盜用上開門號卡與他人通信，使中華電信公司誤認係租用人「吳雪梅」所撥用而提供通信服務，乙○○因而獲得新台幣（下同）七千八百二十八元之不法利益（該門號卡業已丟棄滅失），嗣經警循線查獲，並於同年十月十五日，在乙○○住處扣得其所有，用以搭配上開門號卡撥打使用之行動電話一支。

二、案經台北市政府警察局刑警大隊移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告乙○○於偵審中坦承不諱，核與被害人甲○○於警訊中指訴情節相符，復有扣案乙○○所有之行動電話一支，以及行動電話通聯及序號紀錄在卷可稽。被告之自白應與事實相符，自得採為論罪之依據，被告犯行堪予認定。

二、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十七條之侵占脫離本人所持有之物罪及電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備罪。其多次盜用他人電信設備犯行，係基於概括犯意為之，應依連續犯論擬，並加重其刑。被告所犯上開兩罪間，有方法、結果之牽連關係，公訴人雖未就被告侵占脫離本人所持有之物部分起訴，本院仍得併予審理，並依刑法第五十五條之規定，從一重之違反電信法行為處斷。被告甫於八十八年五月二十三日執行有期徒刑完畢，有刑案紀錄簡覆表在卷可稽，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應遞加重其刑。原審適用電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三百三十七條、第四十七條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，審酌被告貪圖小利，盜用拾獲之門號卡通信，獲得七千餘元不法利益之犯罪動機、目的、手段，犯罪所生之損害非輕，及犯罪後坦承犯行，態度非惡等一切情狀，量處有期徒刑八月，並說明扣案行動電話一支，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，業據其供述明確，應依法宣告沒收，經核認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告上訴理由認原審量刑過重，就原審適法範圍裁量權為爭執，且原審量刑業已審酌被告各項犯罪情狀，並無明顯失出，上訴顯無理由；又被告上訴理由另以：本件公訴人係聲請法院予以簡易判決處刑，原審竟未依公訴人所請改依通常程序審理，已侵害被告之法益云云，惟查，依刑事訴訟法第四百五十二條規定，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第四百五十一條之一第四項但書之情形者，應適用通常程序審判之。本件原審認被告並未曾自白涉嫌竊盜罪，且被告係累犯，亦不得宣告緩刑，公訴人復未表明本案之情節有何宜以簡易判決處刑之情形，也未具體求刑判處被告有期徒刑六月以下，得以易科罰金，不具刑事訴訟法第四百四十九條、第四百五十一條之聲請簡易判決處刑之要件，乃改依通常程序審理，並無不合，被告指摘原審審理程序不當，亦非有理由，上訴應予駁回。

三、公訴意旨另以：被告於九十年九月二十五日，侵入甲○○位於台北縣永和市○○路○段之住處，竊得上開行動電話門號卡、諾基亞行動電話一支、珠寶一批（價值三十萬元），因認被告涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。經查，本件被告自警訊時起即堅詞否認有竊盜犯行，且經核本案全部卷證，除被告於九十年九月二十五日起，使用被害人失竊之門號卡之事實外，別無其他積極證據，足以證明被告有竊盜犯行。又被害人甲○○雖指述其住處遭竊，但斯時其人在國外，業據其於警訊中陳述明確，是其自無從指認係被告行竊。而該門號卡係先搭配甲○○同時失竊之諾基亞行動電話遭人撥打000000000號電話，稍後改為搭配被告所使用之行動電話撥打同一線Ｏ二Ｏ四電話，充其量僅能證明被告曾使用甲○○遭竊之諾基亞行動電話，而非僅使用門號卡而已，亦無從推論甲○○住處之竊案即係被告所為。另據同案被告蔡旻耀雖供述：我曾經以拾得之呂靜怡門號卡，搭配甲○○失竊之行動電話撥打，那是因為我常去康定路附近的跳蚤市場，可能是我試打時發生，後來我並未購買那支行動電話等語（見偵字第三一七七號卷第十四頁），並未指述在跳蚤市場出售甲○○行動電話者即係「乙○○」，是基上論述，均不足以證明被告涉有侵入甲○○住宅竊盜之犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部份與起訴之違反電信法部分有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

台灣高等法院刑事第七庭

附錄：本案論罪科刑法條全文電信法第五十六條：意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。

意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。

第一項及第二項之未遂犯罰之。