臺灣高等法院九十一年度上訴字第三五九二號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第三五九二號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 民

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十一年度訴字第一

七二二號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢

察署九十一年度毒偵字第二三九一號；併辦案號：同署九十一年度毒偵字第三九七七

號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）八十五年間違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑十月，並經本院駁回上訴確定，於八十八年二月七日縮刑期滿執行完畢。不知悔改，又於八十八年五月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第二九０二號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年五月二十九日以八十八年度偵字第一一七二三號不起訴處分確定後，復於八十九年一月間因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院以八十九年毒聲字第九六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官以八十九年度毒偵字第一四九０號起訴，經台灣板橋地方法院於八十九年八月三日，以八十九年訴字第一０一四號判決有期徒刑七月，並於八十九年九月四日確定。

二、甲○○仍不思悔改，明知海洛因係第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於非法施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十一年三月十九日十七時三十分採尿前二十六小時內之某日，在台北縣樹林市○○路○段一五五巷十四弄十九號，非法施用第一級毒品海洛因，嗣甲○○於該日至台北縣樹林市○○街六十一巷五十弄十八號郭富園處找郭某時，為警一併查獲，並扣得預備施打用之注射針筒一支、及用以秤購毒品之電子磅秤一台。甲○○又基於前開犯意，自九十一年七月初起至同年月七日止，連續在台北縣鶯歌鎮○○○路一六五巷三弄十二號，以注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因多次，為警於九十一年七月九日在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因乙包（淨重０‧０九公克）、及非供本案犯罪所用之注射針筒三支、塑膠分裝管一個。

三、案經台北縣政府警察局樹林分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請本院併案審理。

理由

一、右揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱（毒偵字第二三九一號卷第七、八頁、第十八頁反面，毒偵字第三四三七號卷第十六頁；原審卷第三二至三五頁；本院九十二年一月二日審判筆錄），被告經警查獲採集之尿液檢體，經臺灣檢驗科技股份有限公司及台北市立療養院檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及台北市立療養院煙毒尿液檢報告書附卷可稽（毒偵字第三四三七號卷第八頁；原審卷十二、四十頁），並有如事實欄所述之物扣案可資為證（毒偵字第二三九一號卷第六頁，毒偵字第三四三七號卷第一六頁），且扣案之白色粉末（淨重０點０九公克、包裝重０點五七公克），經送請法務部調查局鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第０六０００六三三七號鑑定通知書可憑（見毒偵字第二三九一號卷第四一頁），堪信被告自白與事實相符。被告於八十八年五月間，因施用毒品案件，經原審法院以八十八年度毒聲字第二九０二號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年五月二十九日以八十八年度偵字第一一七二三號不起訴處分確定後，復於八十九年一月間因施用毒品案件，經依台灣板橋地方法院以八十九年毒聲字第九六五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由同署檢察官以八十九年度毒偵字第一四九０號起訴，經台灣板橋地方法院於八十九年八月三日以八十九年度訴字第一０一四號判決有期徒刑七月，並於八十九年九月四日確定等情。有上開不起訴處分書、判決書、被告臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可稽（毒偵字第二三九一號卷第二一、二二、二九至三五頁；原審卷第十三至二十頁；本院卷），其三犯施用毒品罪，事證明確。又按「海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，˙˙˙尿液中能驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途逕、採尿時間、個人體質及檢驗方法之敏度有關˙˙˙其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時˙˙˙」，曾有行政院衛生署藥物食品檢驗局八一藥檢壹字第八一一四八八五號函可稽。是被告於右揭前後二次被查獲非法施用海洛因多次犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其施用毒品前之持有毒品行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，至其先後多次施用第一級毒品海洛因犯行，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告曾於八十五年間違反麻醉藥品管理條例案件經原審法院判處有期徒刑十月，並經本院駁回上訴確定，於八十八年二月七日縮刑期滿執行完畢之事實，有被告臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可據，其於有期徒刑執行完畢五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審論處被告罪刑，原非無見，惟檢察官移送併辦部分，與本件有罪部分，有連續犯之裁上一罪關係，原審未及審酌，自有未洽，檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，施用之次數，被告所犯限於自殘，尚未對社會造成重大危害，且犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示儆懲。扣案之海洛因（淨重０點０九公克、包裝重０點五七公克），為查獲之毒品，屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。第一次查獲之注射針筒一支係預備供施打之用、及電子磅秤一台係用以秤購毒品，應依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收。至第二次查獲之注射針筒三支、塑膠分裝管一個，雖均為被告所有，惟注射針筒為被告購買供其岳母注射胰島素所用之物，已據被告供承在卷（毒偵字第二三九一號卷第十八頁反面），與塑膠分裝管一個，均無事證證明係供本件被告犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。

四、公訴意旨略以：被告經台灣板橋地方法院於八十九年八月三日，以八十九年度訴字第一０一四號判決有期徒刑七月確定後，自前案判決後至九十一年七月七日止，連續在台北縣鶯歌鎮○○○路一六五巷三弄十二號，施用第一級毒品海洛因多次，認被告涉犯施用第一級毒品罪云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。公訴人認被告涉犯右揭犯行，無非以被告坦承犯行及扣案物可資為證。惟查，本案除前開被告於九十一年三月十九日十七時三十分採尿前二十六小時內某日，在台北縣樹林市○○路○段一五五巷十四弄十九號，非法施用第一級毒海洛因之犯罪事實，業已論罪科刑外，其餘部分被告僅供承其自九十一年七月初開始施用（偵卷第七頁反面；原審卷第三三頁），並未供承自前案判決後即開始施用，故自前案判決於八十九年九月四日確定時起至本件九十一年七月初止，除前開九十一年三月十九日經查獲部分外，其餘部分並無證據可佐，自不應遽為不利於被告之認定，此外，亦無其他事證證明被告自前案判決後即開始施用，就此部分係屬不能證明被告犯罪，惟此部份與起訴有罪之部分，屬裁判上一罪之連續犯關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭