臺灣高等法院九十一年度上訴字第六一三號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　九十一年度上訴字第六一三號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

徐國楨

　　　　　　　　曾能煜

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第三九

五號，中華民國九十一年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢

察署九十年度偵字第四九五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及麻醉藥品管理條例等前科，最後一次復因贓物案件，經臺灣新竹地方法院於民國（下同）八十九年一月二十五日，以八十八年度易字第五四一號判決判處有期徒刑四月確定，於同年五月二日易科罰金執行完畢。甲○○因長期施用第二級毒品安非他命，經臺灣新竹地方法院先後二次依聲請，以八十七年度毒聲字第三四二號、八十八年度毒聲字第四八五號裁定送觀察、勒戒，其中第二次觀察、勒戒結果因認有繼續施用毒品傾向，再經該院依聲請以八十八年度毒聲字第一四Ｏ九號送裁定令入臺灣新竹戒治所施以強制戒治一年，強制戒治期間，經該院依聲請復於八十九年一月七日，以八十八年毒聲字第二六一七號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束而出戒治所，但因甲○○有違反保護管束情事，又經臺灣新竹地方法院依聲請以八十九年度毒聲字第一二四Ｏ號裁定撤銷停止戒治，欲繼續對其執行強制戒治，惟因其拒不到案執行而經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於八十九年十二月四日發布通緝。

二、因甲○○於停止戒治出所期間，再行沾染第二級毒品安非他命，其明知安非他命係毒品危害防制條例第二條所管制之第二級毒品，不得非法持有，仍於九十年一月十日晚間，攜帶分裝為三十二小包之第二級毒品安非他命（共取樣Ｏ點六公克檢驗，驗後總淨重八一七點二六公克），其中三十一小包，包裝為一大包（此部分驗後總淨重八一五點六七公克），將之藏放在其所駕駛的小客車內，另將第二級毒品安非他命一小包（此部分驗後淨重一點五九公克）放在自己身上欲留供己施用而外出，嗣於當日晚上八時四十五分許，其駕駛上開小客車至新竹縣竹北市○○路五三之一號前，發現有警方在該處埋伏，因其有通緝犯之身分及攜帶大量毒品而一時心慌，竟隨手將上開另行包裝的第二級毒品安非他命一大包丟棄在車外的草叢中，惟仍遭警員上前盤查，並隨即分別在其所駕駛的小客車車旁草叢中發現上開第二級毒品安非他命一大包共三十一小包（此部分驗後總淨重八一五點六七公克）、在其所穿著之長褲口袋內查獲第二級毒品安非他命一小包（此部分驗後淨重一點五九公克，所涉施用毒品部分業經臺灣新竹地方法院另案以九十年度易字第一四五號判決判處有期徒刑壹年）、包裝袋一個及新台幣（下同）十萬元整的現金，而得悉上情。

三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實，業據被告供認不諱，核與證人徐坤榮（即本案查獲警員）於偵查中所證述查獲之情節相符，而扣案之白色粉末共三十二小包，經檢察官送往內政部警政署刑事警察局分別以氣相層析質譜分析法及核磁共振光譜分析法檢驗，鑑驗結果：認均係第二級毒品安非他命，其中三十一小包部分，經取樣Ｏ點五五公克檢驗，驗後總淨重八一五點六七公克，另置的一小包，經取樣Ｏ點Ｏ五公克檢驗，驗後淨重一點五九公克，此有內政部警政署刑事警察局九十年六月十三日出具之刑鑑字第五一一九四號鑑驗通知書一紙附於偵查卷第七十二頁可憑，被告持有第二級毒品安非他命事證明確，犯行堪以認定。

二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，惟查，本件並無證據證明被告有販賣犯行（詳後述理由四），起訴法條容有未洽，應予變更。末查被告甲○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件及麻醉藥品管理條例等前科，最後一次復因贓物案件，經臺灣新竹地方法院於八十九年一月二十五日，以八十八年度易字第五四一號判決判處有期徒刑四月確定，並於同年五月二日易科罰金執行完畢，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查本案並無任何積極證據證明被告係以營利之目的，而有將毒品販入或賣出之行為，原判決逕以販賣第二級毒品罪判處罪刑，尚有未合，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，雖無理由，然原判決既有如上可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告本身一再沾染毒品，經判刑及勒戒、戒治等過程仍不知醒悟、犯罪動機、目的、手段、持有安非他命之數量龐大、犯行所生之危害及於犯罪後卸責狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案之第二級毒品安非他命三十一小包（驗後共淨重八一五點六七公克），為違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之；包裝袋一個，係被告所有，供其犯罪所用之物，業據其陳明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至於現金十萬元部分，雖係被告所有，但不能證明確係被告販賣第二級毒品安非他命所得之貨款，爰不予宣告沒收；而另扣案之第二級毒品安非他命一小包（驗後淨重一點五九公克），為違禁物，不問屬於犯人與否，本應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之，惟因此部分已於臺灣新竹地方法院九十年度易字第一四五號判決中予以宣告沒收銷燬，故本件亦不再宣告沒收銷燬之，併此敘明。

四、至公訴意旨另以：甲○○屢犯數案，仍不知悔改，意圖出售第二級毒品安非他命營利，於八十九年十二月下旬，以二十萬元向年籍不詳綽號「豪哥」之男子，販入分裝為三十一小包之安非他命二大包（總毛重八八七點八二公克、總淨重八一六點二二公克）、安非他命一小包（毛重二點一五公克、淨重一點六四公克），並在新竹縣湖口鄉中勢村往「老湖口」方向之路上交貨。嗣於九十年一月十日晚上，甲○○攜帶上開已分裝為三十一小包之安非他命二大包（總毛重八八七點八二公克、總淨重八一六點二二公克）、安非他命一小包（毛重二點一五公克、淨重一點六四公克），放置車上準備隨時出售，並於當晚八時四十五分許，駛至新竹縣竹北市○○路五三之一號找友人時，發現有警方在該處埋伏而隨手將該二大包安非他命丟置車外草叢後，遭警緝捕，並經警在車旁草叢中發現該二大包安非他命及在其身上查獲該一小包之安非他命，因認被告係涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年台上字第八六號著有判例可資參照；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院七十六年台上字第四九八六號亦著有判例足參。末按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊（詢）問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據，最高法院八十九年度台上字第三六一八號裁判意旨可資參酌。查本件公訴人認被告甲○○涉有販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非係以（一）被告於偵訊中陳稱：「（問：每次吸用安非他命的量？）一千元的量可吸二、三次，每一千元有一公克多左右（見偵查卷，九十年二月八日偵訊筆錄）。被告一次購買安非他命達八百餘公克，依其供述，以一公克吸食三次計，共計可施用二千餘次，若再以一日吸食二次之頻率推斷，八百餘公克之安非他命須三年餘始可吸食完畢。被告辯稱其購買上開安非他命係自行吸用云云，顯與事實有違。（二）被告若非圖謀銷售予他人，當不至甘冒重罪、沒收之風險攜帶大量毒品外出，是其係為販買之目的而購入大量安非他命，並隨車攜帶以隨時賣出之犯行，洵堪認定。（三）並有內政部警政署刑事警察局九十年六月十三日出具之刑鑑字第五一一九四號鑑驗通知書附卷可按為主要論據。訊之被告甲○○，堅詞否認有何公訴人所指之上開罪嫌，辯稱：放在車上之安非他命非其所有，安非他命不是要販賣的等語。經查：被告固於九十年一月十日晚上八時四十五分許，在新竹縣竹北市○○路五三之一號前，被警查獲並扣得其持有之安非他命三十二小包（共取樣Ｏ點六公克檢驗，驗後總淨重八一七點二六公克），按其數量固啟人疑竇，然其是否有以營利為目的，將毒品販入或賣出之行為，仍須有積極證據證明之，否則亦僅存疑而已，尚難據此逕認被告有販賣第二級毒品犯行。而被告自偵查迄本院均否認有公訴人所指之為販賣而購入毒品之犯行，其於偵查及原審中陳稱，上開毒品係「豪哥」因無錢退還買車訂金，始將之交付予被告；嗣於本院調查時改稱毒品係徐文才寄放的云云。被告雖就其取得前揭毒品之緣由供述歧異，然並未自白向他人購買毒品，且遍查全卷亦無任何積極證據證明，被告確有以營利為目的販賣安非他命而將之購入之行為。又被告非僅於歷審否認販賣毒品，並在原審抗辯警訊筆錄記載其自承有轉賣毒品之意圖有誤（見原審九十年十一月二十日訊問筆錄、九十一年一月十七日審判筆錄），經原審函請新竹市警察局第一分局提供九十年一月十一日被告第二次調查筆錄之錄音帶以供勘驗調查，該局卻函覆稱因當時錄音機操作不當，未錄下甲○○筆錄之錄音帶，故無法提供云云，此有原審中華民國九十年十月二十二日新院錦刑平九十數三九五字第三二八一０號函、新竹市警察局第一分局中華民國九十年十一月六日（九０）竹市警一分刑字第二二一四四號函在卷可稽，揆諸前揭最高法院裁判意旨，本案既無被告警訊筆錄之錄音帶可供勘驗審究，即無從判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據，是自難以該筆錄之記載遽認被告有販賣第二級毒品之犯行。再者，檢察官僅以被告持有鉅量之安非他命暨其若非圖謀銷售予他人，當不至甘冒重罪、沒收之風險攜帶大量毒品外出等臆測之詞，推論被告有販賣第二級毒品之犯行，然無積極舉證證明之，按諸首揭規定，自不得作為裁判之基礎。縱上所述，本案既無被告以營利為目的，將毒品販入或賣出之積極事證，自難僅憑其持有上開安非他命，遽謂被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，惟依公訴人起訴事實所載，係認此部分與前揭經本院論罪部分有高、低度行為之吸收關係，基於審判不可分之故爰不另為無罪之諭知，附此敍明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄：本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。