臺灣高等法院九十二年度上易字第三三七五號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度上易字第三三七五號

上訴人

即被告

乙○○

上訴人

即被告

丙○○

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院九十二年度易字第二一０號，中

華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年

度偵字第八三三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、（一）乙○○（綽號長腳）、丙○○（綽號大胖）共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，其中乙○○並本於概括之犯意，於民國九十一年十月九日二十時許，由乙○○駕駛車牌號碼ＮＺ–三○九五號自用小客車，搭載丙○○前往新竹縣湖口鄉○道○○○路湖口交流道，與丙○○聯絡自臺北縣新莊前來不知情之甲○○（綽號阿全）會合，前往新竹縣新豐鄉鳳坑村七鄰山下，由丙○○先行向住在山下看管工地之謝其燁訛稱：「老闆（即丁○○）叫我們來把山上的挖土機載走，要換大臺一點的挖土機」，其後丙○○電告在車上等候之甲○○與之共同前往山上挖土機所在處所，而乙○○則在車內留守，待甲○○下車二人上山後，丙○○始向甲○○表示：欲竊取停放在山上（即新竹縣新豐鄉○○村○○○段七一地號）丁○○所有之挖土機（型號：ＰＣ２１０–５、機號：２０７３５），甲○○聽聞後表示不願參與，惟丙○○要求甲○○幫忙「看頭看尾」（即台語把風之意），甲○○默示同意後先行下山至上山路口處等候，隨後丙○○以乙○○交付之鑰匙乙把開啟車門，進入駕駛座內，並發動挖土機，惟因該部挖土機另設有暗鎖而未遂，嗣謝其燁心生疑慮，致電丁○○得知其並未派人前來，羅耿揮因而報警，丁○○並與其友人駕駛乙部發財車先行前往現場。甲○○在山下因見到該部發財車急駛而來，立即電告丙○○「有人來了」，丙○○知悉後下山並與在路口處等候之甲○○會合，嗣經丁○○、羅耿揮會同警方，於同日二十時三十分許，在新竹縣新豐鄉○○村○鄰○○道路上，查獲丙○○及甲○○，始悉上情。（二）乙○○續承上揭意圖為自己不法所有之概括犯意，夥同陳文通、吳清標（以上二人另由檢察官偵處），由陳文通於九十二年二月中旬，以0000000000號行動電話，撥打乙○○之0000000000號行動電話，並向乙○○提議，至源興砂石場竊盜挖土機，嗣於九十二年二月十九日，陳文通偕乙○○前去現場勘查，並於翌日（即同年月二十日）十六時、十七時許，陳文通、乙○○二人先行勘查地形，並由乙○○撥打吳清標之0000000000號行動電話，命吳清標於翌日駕駛拖板車至南投會合，迨於翌日二十時許，同案陳文通駕車帶路，乙○○則與吳清標乘坐另一不知情之吳姓拖板車司機（真實姓名不詳）駕駛之託板車至南投縣草屯鎮○○里○○段源興砂石場，吳清標下手行竊林原全所有之ＫＯＭＡＴＳＵ牌、型號ＰＣ─三一五號，黃白藍三色相間挖土機，並將挖土機駛上拖板車，乙○○、陳文通則於現場把風，渠等得手後，旋即將竊得之挖土機，由該不知情之吳姓拖板車司機，運送至竹山鎮「龜仔頭」地區藏匿，並由陳文通支付新台幣（下同）十萬元予吳清標、乙○○（乙○○分得二萬五千元、吳清標分得七萬五千元），陳文通竊得挖土機後即以砂輪機、鐵鎚及黃色噴漆等物，磨去機身編號重新打印，並於車身上噴印「力信工程公司0000000000」字樣。於九十二年三月三日二十時四十分許，在乙○○位於南投縣竹山鎮○○○村○路七十號住處旁之屋頂上逮捕乙○○。

二、案經被害人丁○○訴由新竹縣警察局竹北分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。及南投縣警察局草屯分局報請台灣南投地方法院檢察署檢察官移請本院併案審理。

理由

一、訊之上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○對於右揭事實均矢口否認，被告乙○○辯稱：新竹縣新豐鄉那一件，警察到場當時渠在車上，並未到達現場，不知道丙○○有要行竊挖土機，至於南投那一件，渠並無與吳清標或陳文通一起行竊林原全之挖土機云云；被告丙○○辯稱：警察並沒有看到渠有偷挖土機，警察到場時，其離現場有段距離，其並非偷竊挖土機當場被警察查獲云云；被告甲○○則辯稱伊當時僅在山上之路旁等候，並無參與行竊挖土機云云。

二、經查（一）右揭犯罪事實（一）部分：業據被告乙○○、丙○○於原審審理時坦承不諱（原審卷第一二○頁、第一二一頁），核與被害人丁○○於警詢中指述、及證人謝其燁於警詢中證述相符，且有贓證物認領保管收據、進口報單各乙紙，及現場照片六幀附卷可稽，足認被告乙○○與丙○○之自白確與事實相符，應可採信，另經原審訊據被告甲○○固不否認有於前揭時間隨同被告乙○○與丙○○前往上開地點，且至上山途中始知悉被告乙○○與丙○○欲竊取系爭挖土機等情，雖伊矢口否認有何竊盜犯行，辯稱略以：「丙○○沒有要我幫他看，我是主動幫他」云云，惟被告甲○○另於原審自承：「我知道丙○○在裡面偷挖土機，且打電話告訴他有人來了」等語（偵卷第三五頁、第四十頁、原審卷第四一頁、第六十頁），是被告甲○○既明知被告丙○○上山目的為竊取挖土機，卻仍在上山路口處等候被告丙○○，且於發現有人、車前來立即致電告知被告丙○○逃離現場，並待被告丙○○下山會合始偕同離開，足認被告甲○○明知被告丙○○欲竊取該挖土機，復與被告丙○○基於共同竊盜之犯意聯絡，並以幫忙把風之方式參與分擔右揭竊盜犯行，是被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，而無足採。是被告乙○○與丙○○、甲○○此部分犯行足以認定，應依法論科。（二）訊之被告乙○○雖矢口否認有與吳清標或陳文通一起行竊林原全之挖土機之情事，但查渠於該案警訊及偵查中均坦承犯罪事實（該案卷宗第十六頁至第十八頁），核與吳清標供述內容相符，並經被害人林原全指述明確，並經證人吳芷稜證述在卷，復有該挖土機扣案足參。綜上被告乙○○此部份犯行，事證明確，堪以認定。

三、按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。惟按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院七十六年度台上七二一○號判例八十七年度台非字第三五號判決意旨參照），被告乙○○就犯罪事實（一）之竊盜犯行，係與被告丙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，事前謀議，由被告乙○○搜尋行竊目標，而由被告丙○○及甲○○二人實施竊盜行為，被告乙○○並未參與實施行為，是被告乙○○與丙○○與甲○○固為刑法第三百二十條第三項、第一項普通竊盜未遂罪之同謀共同正犯，但不成立結夥三人以上竊盜罪。公訴人認被告三人此部分所為係犯同法第三百二十一條第二項、第一項第四款之加重竊盜未遂罪，尚有未洽，惟其基本事實同一，起訴法條應予變更。核被告乙○○、丙○○與甲○○三人所為，均係犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪。被告三人間就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，被告三人已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，被告丙○○、甲○○應依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。被告乙○○所犯犯罪事實（二）部分，則應成立刑法第三百二十一條第一項第四款之加重竊盜罪，被告乙○○與陳文通、吳清標因互有犯意聯絡、行為分擔，應成立共同正犯；至於渠等利用不知情之吳姓司機行竊部分，應論以間接正犯。被告乙○○先後所犯上揭二罪，雖有既遂、未遂以及普通、加重竊盜之分，但二案件之犯罪構成要件相同，手法雷同，且時間相近，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯，並以刑法第三百二十一條第一項第四款加重竊盜一罪論，且加重其刑。

四、被告乙○○上揭犯罪事實（二）所示竊盜犯行，雖未經檢察官起訴，但因與已起訴之犯罪事實（一）部分，具有裁判上一罪之連續關係，且經台灣南投地方法院檢察署檢察官以九十二年十二月八日投檢榮和九十二偵一０三六字第二二九七九號函，檢送該案件之卷宗，移請本院併案審理，本院自得一併加以審究。

五、原審對於被告丙○○、甲○○、乙○○予以論罪科刑。其中被告丙○○、甲○○部分，經原審判處被告丙○○有期徒刑八月，甲○○有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，原審以上認事用法均無違誤，量刑亦稱允洽，即此被告丙○○、甲○○二人上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。至於被告乙○○部分，因原審關於渠另罹犯罪事實（二）所載犯行部分未及一併審理論究，即有未洽，被告乙○○上訴否認犯罪，雖不足採，但原審判決關於該部分既有上揭可議之處，仍應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告三人犯罪之動機、目的、手段、被告乙○○先後犯二件竊盜案件，併主導犯罪事實（一）之案件、被告丙○○著手實施竊盜行為、被告甲○○擔任把風行為，三人因犯罪所得之利益、前開犯罪對被害人造成之損害及被告乙○○、丙○○坦承全部犯行、被告甲○○坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分諭知易科罰金之折算標準。至被告丙○○竊盜所用之被告乙○○所有之鑰匙乙把並未扣案，且已滅失，業據被告丙○○供承在卷（原審卷第一二○頁），為免將來執行困擾，爰不予宣告沒收，並予敘明。

六、至於被告乙○○於與陳文通、吳清標等人共同前去源興砂石場，行竊被害人林原全所有之ＫＯＭＡＴＳＵ牌、型號ＰＣ─三一五號，黃白藍三色相間挖土機，得手後，被告乙○○另有撥打電話向被害人林原全恐嚇稱：林原全應交付三十萬元，方告知該挖土機之下落，並擬傳真該挖土機之照片以為取信之情事；但查因被告乙○○於與陳文通、吳清標等人共同行竊該挖土機得手後，曾自陳文通處分得二萬五千元之好處，已如前述，且渠並自稱嗣候向林原興恐嚇取財之行為，是渠一個人所為云云，共犯吳清標、陳文通亦均否認知情或參與被告乙○○恐嚇取財之犯行，足見關於該恐嚇取財犯行係渠竊盜完畢後，始突然起意，與已完成之竊盜犯行並無成立方法結果之牽連犯可言，因此不生裁判上一罪之問題。綜上，被告乙○○上揭恐嚇取財犯行，自應由檢察官另行起訴處理，附此敘明。

七、被告丙○○雖另於九十年八月十四日在臺北市○○區○○街一九四號旁，以其所有之鑰匙一支竊取范水泉所有置放於該處之機號二一七三六號ＰＣ三００—五型挖土機乙輛得手後，僱請不詳姓名年籍之拖板車司機駕駛拖板車將前開挖土機載離該處，以及於九十年八月二十七日在國道一號高速公路中壢交流道之戰備跑道上，以其所有之鑰匙一支竊取徐金祺所有置放於該處之機號六三八八八號ＰＣ二００—五型挖土機乙輛得手後，僱請不知情之拖板車司機吳榮觀駕駛車牌號碼ＮＪ—八八二號拖板車將前開挖土機載至南投，此部分業據台灣桃園地方法院以九十二年度易緝字第七三號判處有期徒刑一年六月，現正由本院另案九十二年度上易字第二九八七號（篤股）審理中，有該案件判決及前科紀錄表足憑。但查因被告丙○○之於該案件之犯罪時間與本件之犯罪時間間，相距已有一年餘，顯難認二案件係其基於概括之犯意而反覆為之，而應成立刑法第五十六條所稱連續犯，併此加以指明。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百二十一條第一項第四款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第三百二十條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。