臺灣高等法院93年度上訴字第3535號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第3535號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1198號，中華民國93年10年22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第153、2038、2292號，及同署移送併辦93年毒偵字第2892號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國（下同）八十四年間因違反麻醉藥品管理條例、藥事法、及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經分別判處有期徒刑五月、五月、三月確定，應執行有期徒刑十一月，八十五年十一月二十九日入監執行，八十六年九月十九日假釋出獄，八十六年十月五日假釋期滿，其未執行刑以已執行論而執行完畢；又於八十八年間因竊盜、偽造文書、恐嚇等案件，經分別判處有期徒刑十月、五月、七月確定，並定應執行有期徒刑一年八月，於九十年六月十日入監執行，九十一年十二月二十二日縮短刑期執行完畢。又於八十八年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治期滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十年七月十九日以九十年戒偵字第七０九號為不起訴處分。詎甲○○並未戒斷施用毒品惡習，基於施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之概括犯意，自九十二年六月間起至九十二年五月三十日止，分別在桃園縣龍潭鄉○○街二十四號及明治十八街之住處，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，海洛因約五至六天施用一次，安非他命則約二至三天施用一次，嗣分別於：

㈠九十二年八月二十一日凌晨零時三十分許，在桃園縣龍潭鄉○○街二十四號為警查獲，扣得甲○○所有之海洛因十二小包驗餘淨重四點七公克（包裝重二點九五公克）、安非他命一小包驗餘含塑膠袋毛重二點四六三公克及吸食器一個。

㈡九十三年四月十四日零時，在桃園縣平鎮市○○路七三二號二樓查獲。

㈢九十三年五月五日二十二時許，在桃園縣桃園市○○○路與寶慶路口查獲，並扣得海洛因一小包驗餘淨重零點零五公克（包裝重零點一九公克）。

㈣九十三年六月一日十八時許，在桃園縣平鎮市○○路七三二號二樓查獲，扣得吸食器一個、玻璃球五個。

二、案經桃園縣政府警察局移送及桃園縣政府警察局平鎮分局、桃園分局、中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○對於右揭時、地分別多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，海洛因係以注射方式施用，安非他命則係以吸食器燒烤方式施用，海洛因約五至六天施用一次，安非他命約二至三天施用一次等事實，坦承不諱，而被告於九十二年八月二十一日、九十三年四月十四日、五月五日、六月一日分別為警查獲後所採集之尿液經送檢驗結果，確有安非他命陽性反應，有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書、昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。又查獲之不明粉末經分別檢驗結果，確分別含有海洛因及安非他命成分，亦有法務部調查局鑑定通知書及行政院管制藥品管理局檢驗成績書存卷可佐，雖被告於歷次查獲所採集之尿液經檢驗結果均無嗎啡陽性反應，惟被告自九十二年六月間起即有施用毒品海洛因，平均約五至六日即以注射方式施用一次等情，已據被告供承在卷，並有扣案毒品海洛因可佐，而海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或注射進入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液中以嗎啡成份檢出，此有憲兵司令部七十九年六月一日（七九）鑑驗字第○二七三號函、八十年六月十七日（八○）鑑驗字第二八一五號函、暨法務部調查局八十年三月二十八日（八○）發技一字第一八九八號函可稽，為本院審理所已知。又服用海洛因後二十四小時內，約有服用量之百分之八十排泄於尿液中，其於尿液中可檢出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時限為服用後二至四天。有行政院衛生署管制藥品管理局九十一年十月二十一日管檢字第一一一００二號函可稽。被告為警查獲後其尿液雖無檢出嗎啡反應，惟此可能係緣於服用之時間，或因施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素所致，因之尚不能以被告之尿液檢驗無嗎啡反應，即認被告無施用海洛因行為。綜上事證，被告之自白與事實相符，其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，堪予認定。查被告前於八十八年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經裁定送強制戒治期滿，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於九十年七月十九日以九十年戒偵字第七０九號為不起訴處分，有刑案資料查註紀錄表一份在卷可稽，被告於前開不起訴處分後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，事證明確，犯行堪予認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪。其持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之行為，均時間緊接，方法相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依刑法第五十六條規定分別論以連續犯一罪，並均加重其刑，所犯上開施用第一、二級毒品兩罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。臺灣桃園地方法院檢察署九十三年毒偵字第二八九八號移送併辦部分，被告於九十三年四月十四為警查獲後，所採集之尿液呈安非他命陽性反應，因認被告有施用第二級毒品犯行，惟查該部分原在公訴人起訴範圍，本院原即應併予審理。又被告有如事實欄所載前案科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑，並遞加重之。

三、原審因認被告罪證明確，引用毒品危害防治條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款之規定。並審酌被告前已因施用毒品行為，經觀察、勒戒、強制戒治處遇後，猶未能使其戒斷施用毒品惡習，足徵其沾染甚深，及斟酌施用毒品犯行係屬自戕行為，並未對社會造成重大危害，及被告施用毒品之時間、次數，及被告犯罪後之態度，坦承犯行等一切情狀，分別量處施用第一級毒品部分有期徒刑八月，施用第二級毒品部分有期徒刑七月，並定其應執行之刑，以資懲戒。對於扣案毒品海洛因經檢驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計四點七五公克，有法務部調查局鑑定通知書二份在卷可稽，又扣案安非他命經檢驗結果，確含有第二級毒品安非他命成分，驗餘毛重二點四六三公克，有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書一份存卷可參，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。又九十二年八月二十一日查獲之吸食器一個為被告所有供施用毒品所用之物，已據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收，對於九十三年六月一日查獲之吸食器一組、玻璃球五個，被告否認為其所有，且無積極證據證明為被告所有，自不得宣告沒收，予以敘明。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，上訴人上訴意旨謂請求延後執行，核與原審判決認事用法無涉，上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。