臺灣高等法院93年度上訴字第2662號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2662號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

陳峰富律師

　　　　　　　楊延壽律師

　　　　　　　黃銘照律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第679號，中華民國93年8月26日第一審判決 （起訴案號:91年度偵字第10637號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以: 甲○○意圖抬高集中交易市場財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）上櫃之有價證券大日開發科技股份有限公司（原名大日建設股份有限公司，於89年2月21日更名，下稱大日公司）之股票交易價格，以自己及他人之名義，自民國88年12月間起至89年2月21日止，分別利用其所開立之菁英證券股份有限公司第0000000號（下稱菁英證券公司、營業員為曾為儀、劃撥銀行交割帳戶為世華商業銀行【下稱世華銀行】松山分行帳號00000000000號）、偉利證券股份有限公司第3483號（下稱偉利證券公司、營業員為張淑薇、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行中山分行00000000000號）、寶來證券股份有限公司第568581號（下稱寶來證券公司、營業員為陳懿德、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行忠孝分行00000000000號）帳戶，及利用不知情之其弟楊世賢（業經不起訴處分確定）所開立之寶來證券公司第613342號（營業員為陳懿德、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行忠孝分行00000000000號）與其妻葉瑤馨所開立之寶來證券公司第568594號（營業員為陳懿德、劃撥銀行交割帳戶為世華銀行忠孝分行00000000000號）等帳戶，連續以高價買入大日公司股票。截至89年5月12日止，甲○○仍持有2,389千股大日公司股票，並已因上開炒作行為獲利約5千7百餘萬元。又大日公司該段期間之股票價格因甲○○炒作，自88年12月間起至89年2月21日止，由每股新臺幣（下同）9.7元，飆漲至每股94元，漲幅高達792.96%，89年3月10日至同年月15日，大日公司股票再由每股49.1元上漲至每股63.5元，漲幅高達29.32%，且查核88年12月4日至89年3月15日期間，日平均量為540千股，較查核期間前2個月日均量大幅增加173.07%。又甲○○利用前揭帳戶買賣大日公司股票，於88年12月4日、6日、7日、24日，89年1月6日、18日，2月10日、11日等8個營業日，每日買進數量占當日成交量百分比大於20%，於88年12月14日、16日、23日，89年1月5日、21日，2月9日等6個營業日，每日買進數量占當日成交量百分比大於30%，另有89年1月19日及3月15日等2個營業日，每日買進數量占當日成交量百分比更大於50%以上，依時間順序將詳細情形臚列於下:

㈠88年12月4日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價每股新台幣（下同）10.35元委託買進100千股，佔開盤前委託比重12.61%，其當日開盤成交80千股，使成交價格由9.7元直接跳至漲停10.35元，總計甲○○當日共買進80千股，佔當日總成交量22.6%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈡88年12月6日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價11.05元委託買進250千股，佔開盤前委託比重16.53%，其開盤成交100千股，使成交價格由10.35元直接跳至漲停11.05元，總計甲○○當日共買入100千股，佔當日總成交量20.28%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈢88年12月7日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價11.8元委託買進250千股，佔開盤前委託比重33.24%，其開盤成交200千股，使成交價格由11.05元直接跳至漲停11.8元，總計甲○○當日共買入250千股，佔當日總成交量20.1%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈣88年12月8日，甲○○於9時29分透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價12.6元委託買進100千股，共成交100千股，佔當日總成交量14.31%，且使成交價格由12.4元直接跳至漲停12.6元。

㈤88年12月14日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，漲停價16.3元委託買進500千股，當日市場開盤前總委賣數量僅245千股，佔開盤前委託比重28.52%，其開盤成交84千股，使成交價格由15.3元直接跳至漲停16.3元，總計甲○○當日共買入200千股，佔當日總成交量32.68%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈥88年12月15日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價17.4元委託買進250千股，當日市場開盤前總委賣數量僅143千股，佔開盤前委託比重13.41%，開盤時未成交，開盤後陸續成交，使成交價格由16.3元直接跳至漲停17.4元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈦88年12月16日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價18.6元委託買進299千股，佔開盤前委託比重40.79%，其開盤成交279千股，使成交價格由17.4元直接跳至漲停18.6元，總計甲○○當日共買入779千股，佔當日總成交量35.72%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈧88年12月23日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價18.2元委託買進299千股，佔開盤前委託比重31.94%，其開盤成交230千股，開盤後陸續成交，使成交價格由17.1元直接跳至漲停18.2元，總計甲○○當日共買入356千股，佔當日總成交量35%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈨88年12月24日，甲○○於開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價19.4元委託買進200千股，佔開盤前委託比重19.1%，其開盤成交200千股，使成交價格由18.2元直接跳至漲停19.4元，總計甲○○當日共買入200千股，佔當日總成交量25.35%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。

㈩89年1月4日，甲○○於開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價23.6元委託買進299千股（當日市場開盤前總委賣數量僅42千股），佔開盤前委託比重10.94%，其當日並無成交，惟亦使成交價格由22.1元直接跳至漲停23.4元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月5日，甲○○於開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價25.2元委託買進600千股（當日市場開盤前總委賣數量僅238千股），佔開盤前委託比重22.36%，其開盤成交75千股，使成交價格由23.6元直接跳至漲停25.2元，總計甲○○當日共買入120千股，佔當日總成交量32.17%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月6日，甲○○於開盤前分別透過其所開立之菁英證券公司及寶來證券公司帳戶，以漲停價26.9元合計委託買進800千股（菁英證券公司600千股、寶來證券公司200千股，當日市場開盤前總委賣數量僅129千股），佔開盤前委託比重29.33%，其開盤成交50千股，使成交價格由25.2元直接跳至漲停26.9元，總計甲○○當日共買入50千股，佔當日總成交量24.88%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月7日，甲○○於開盤前分別透過其所開立之菁英證券公司、寶來證券公司帳戶及其所使用之楊世賢、葉瑤馨所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價28.7元合計委託買進496千股（菁英證券公司149千股、寶來證券公司149千股、楊世賢寶來證券公司149千股、葉瑤馨寶來證券公司49千股，當日市場開盤前總委賣數量僅77千股），佔開盤前委託比重26.76%，其開盤時未成交，盤中以其菁英證券公司帳戶成交33千股，使成交價格由26.9元直接跳至漲停28.7元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月10日，甲○○於開盤前分別透過其所開立之菁英證券公司、偉利證券公司、寶來證券公司帳戶及其所使用之楊世賢、葉瑤馨所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價30.7元合計委託買進737千股（菁英證券公司149千股、偉利證券公司147千股、寶來證券公司147千股、楊世賢寶來證券公司149千股、葉瑤馨寶來證券公司49千股【實為147千股】，當日市場開盤前總委賣數量僅424千股），佔開盤前委託比重36.77%，使成交價格由28.7元直接跳至漲停30.7元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月18日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價31.2元委託買進300千股（實為343千股，當日市場開盤前總委賣數量僅204千股），佔開盤前委託比重21.29%（起訴書誤載為18.6%），使成交價格由29.2元直接跳至漲停31.2元，總計甲○○當日共買入100千股，佔當日總成交量21.32%（起訴書誤載為22.08%）。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月19日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價33.3元委託買進350千股（實為393千股，當日市場開盤前總委賣數量僅53千股），佔開盤前委託比重21.94%（起訴書載為19.54%），其開盤時未成交，盤中陸續成交，使成交價格由31.2元直接跳至漲停33.3元，總計甲○○當日共買入132千股，佔當日總成交量49.62%（起訴書誤載為50.77%）。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月20日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價35.6元委託買進400千股（實為500千股，當日市場開盤前總委賣數量僅82千股），佔開盤前委託比重15.03%（起訴書誤載為10.2%），其開盤時未成交，盤中陸續成交，使成交價格由33.3元直接跳至漲停35.6元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月21日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價38元委託買進450千股（實為500千股，當日市場開盤前總委賣數量僅45千股），佔開盤前委託比重16.84%（起訴書誤載為15.1%），其開盤時未成交，盤中成交50千股，使成交價格由35.6元直接跳至漲停38元，總計甲○○當日共買入50千股，佔當日總成交量31.85%（起訴書誤載為32.47%）。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月24日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價40.6元委託買進450千股（起訴書誤載為500千股，當日市場開盤前總委賣數量僅62千股），佔開盤前委託比重23.9%，其當日並無成交，惟亦使成交價格由38元直接跳至漲停40.6元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年1月25日，甲○○於開盤前透過其所使用之楊世賢所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價43.4元委託買進450千股（實為483千股，當日市場開盤前總委賣數量僅47千股），佔開盤前委託比重32.72%（起訴書誤載為30.4%），開盤後未成交，使成交價格由40.6元直接跳至漲停43.4元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年2月9日，甲○○於開盤前分別透過其所開立之寶來證券公司及其所使用之葉瑤馨所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價49.7元委託買進294千股（甲○○寶來證券公司147千股、葉瑤馨寶來證券公司147千股，當日市場開盤前總委賣數量僅48千股），佔開盤前委託比重42.18%，其以葉瑤馨寶來證券公司帳戶分別於開盤時成交14千股，盤中成交35千股，使成交價格由46.5元直接跳至漲停49.7元，總計甲○○當日共買入49千股，佔當日總成交量39.52%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年2月10日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價53元委託買進300千股（當日市場開盤前總委賣數量僅73千股），佔開盤前委託比重28.68%，其開盤時成交9千股，盤中成交41千股，使成交價格由49.7元直接跳至漲停53元，總計甲○○當日共買入50千股，佔當日總成交量28.41%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年2月11日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價56.5元委託買進300千股（當日市場開盤前總委賣數量僅196千股），佔開盤前委託比重42.37%，開盤時成交122千股，盤中再買進成交186千股，使成交價格由53元直接跳至漲停56.5元，總計甲○○當日共買入308千股，佔當日總成交量26.53%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年2月22日，甲○○於9時44分透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以跌停價82元委託賣出50千股，開盤後成交50千股，盤中再透過其所使用開立之寶來證券公司帳戶，以94元委託賣出100千股，使成交價格由94元直接跌至88元，影響股價達12檔。89年2月25日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以跌停價66.5元委託賣出100千股，開盤時未成交，盤中成交2千股，使成交價格由71.5元直接跳至跌停66.5元。89年3月4日，甲○○於開盤前透過其所使用楊世賢開立之寶來證券公司帳戶，以跌停價56.5元委託買出200千股，開盤時成交200千股，使成交價格由60.5元直接跌至57元，總計甲○○當日共賣出250千股，占當日總成交量28.7%。89年3月10日，甲○○於開盤前透過其所開立之菁英證券公司帳戶，以漲停價52.5元委託買進300千股（當日市場開盤前總委賣數量僅50千股），佔開盤前委託比重5.5%，其當日並無成交，惟已使成交價格由49.1元直接漲停至52.5元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年3月13日，甲○○於開盤前分別透過其所開立之菁英證券公司及寶來證券公司帳戶，以漲停價56元委託買進800千股（當日市場開盤前總委賣數量僅28千股），佔開盤前委託比重22.47%（起訴書誤載為22.46%），其開盤時未成交，盤中以寶來證券公司帳戶買進313千股（實為293千股），使成交價格由52.5元直接跳至漲停價56元。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。89年3月15日，甲○○於開盤前透過其所開立之寶來證券公司帳戶，以漲停價63.5元委託買進500千股（當日市場開盤前總委賣數量僅194千股），佔開盤前委託比重59.74%（起訴書誤載為59.73%，其開盤時成交100千股，盤中成交71千股，使成交價格由59.5元直接跳至漲停價63.5元，總計甲○○當日共買進171千股，佔當日總成交量56.07%。又甲○○為當日於開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第1名。因認被告甲○○連續多日於開盤前以漲停價格大量委託買進大日公司股票，已符合證券交易法第155條第1項第4款所稱之「連續」及「高價買入」之要件，顯具有操縱股價之意圖，係犯證券交易法第171條第1項第1款、第155條第1項第4款之罪嫌。

二、公訴意旨認被告有前開犯行，係以被告甲○○、楊世賢之供述，證人葉瑤馨、張淑薇、陳懿德之證詞，寶來證券股份有限公司客戶基本資料卡、櫃檯買賣有價證券交易契約、買賣委託書、被告甲○○、楊世賢、楊碧芳、葉瑤馨等4人買賣股票交易明細表及成交對應表、世華銀行帳戶往來明細帳排序表、傳票影本、大日建設股價與營建類股指數對照表、大日股票價量圖、櫃檯買賣加權股價指數、營建類股指數與大日股票價量表、大日股票開盤前以漲停價格委託買進較大者明細表、投資人或集團交易明細表、櫃檯買賣加權股價指數、營建類股制數與大日股票價量表、投資人委託成交對應表、投資人相對成交買賣有價證券對應表、大日公司股票歷史股價查詢表、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心90年2月14日(90)證櫃交字第03991號函暨告發書為所憑之證據。

三、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第301條第1項、第154條第2項定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。

四、訊據上訴人即被告甲○○對於大日公司股票係屬櫃檯買賣中心上櫃之有價證券，且在上揭時間分別以前開自己及其弟楊世賢、其妻葉瑤馨名義在菁英證券公司、偉利證券公司、寶來證券公司所開設之帳戶分別以各金額買入、賣出各該數量之大日公司股票，及大日公司股票於各營業日有如前述之漲幅等情均供承不諱，核與證人葉瑤馨、證人即偉利證券公司營業員張淑薇、證人即寶來證券公司業務員陳懿德、證人即菁英證券公司業務員曾維儀分別於調查局、偵查中及原審法院審理中證述屬實，並有被告、楊世賢及葉瑤馨於寶來證券公司帳戶之分戶歷史帳查詢、被告於菁英證券公司帳戶之客戶交易明細表、被告於偉利證券公司帳戶之客戶交易明細對帳單、以被告、楊世賢及葉瑤馨名義買賣大日公司股票之交易明細及買賣盈虧表，與櫃檯買賣中心檢附之被告、楊世賢、葉瑤馨於寶來證券公司開戶之基本資料、大日公司基本資料、大日公司之資產負債表與損益表、櫃檯買賣加權股價指數、營建類股指數與大日股票價量表、大日股票達「櫃檯買賣公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」成交價異常表、投資人委託成交對應表、投資人相對成交對應表、特定時段投資人委託及成交比重表、開盤前漲停價格委託較大投資人明細表、投資人單一股票交易明細表等文件，及櫃檯買賣中心函覆原審法院之92年6月30日 (92)證櫃交字第17737號函所檢附之被告以前開帳戶於88年10月間起迄89年3月間止購買大日股票之每日成交金額表、大日公司股票價格及相對成交資料、大日公司股票成交買賣前名投資人明細表，暨證券櫃檯買賣中心函覆原審法院之93年1月20日 (93)證櫃字第00634號函所檢附之被告於88年12月4日起至89年3月15日期間買賣大日公司股票之前一日交易日之交易資料、該股票收盤價格、漲停板價格及跌停板價格等在卷可稽，且經原審法院調閱大日公司登記案卷全卷後核閱無誤。是被告有上開買賣大日公司股票之情形，足以認定。惟查: 楊世賢與葉瑤馨於寶來證券所開立之帳戶均為被告所使用，業據被告供承在卷，是該二帳戶之交易情況自應與被告於菁英證券公司、偉利證券公司及寶來證券公司所開立之帳戶的交易情形統合觀察，以認定被告是否有違反證券交易法之犯行；又89年1月10日被告以葉瑤馨帳戶委託買進之數量應為147千股；同年月18日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量為343千股及其佔開盤前委託比重應為21.29%，佔成交量則應為21.32%；同年月19日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為393千股及其佔開盤前委託比重應為21.94%，佔成交量則應為49.62%；同年月20日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為500千股，佔開盤前委託比重應為15.03%；同年月21日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為500千股，佔開盤前委託比重應為16.84%，佔成交量則應為31.85%；同年月24日被告以楊世賢帳戶委託買進之數量應為500千股，佔開盤前委託比重應為32.72%；同年3月13日被告委託買進之數量佔開盤前委託比重應為22.47%，其以寶來證券公司帳戶買進之數量應為293千股；同年月15日被告委託買進之數量佔開盤前委託比重應為59.74%，有證券櫃檯買賣中心檢附之大日公司股票開盤前以漲停價格委買較大投資人表上記載被告委託買進之數量與總數量、投資人或集團交易明細表上記載之當日成交量為憑，起訴書上之記載應係誤載；又前開公訴意旨即起訴書犯罪事實欄至所載被告於89年2月22日賣出150千股、89年2月25日賣出102千股、89年3月4日賣出250千股等情僅是起訴書第2頁第4行關於被告「實現獲利」之陳述，並非起訴犯罪行為，此從起訴書犯罪事實載稱被告係「意圖抬高」大日公司之股票交易價格，及證據並所犯法條欄中認被告連續多日於開盤前以漲停價格大量買進，所為係符合證券交易法第155條第1項第4款所規定之「連續」及「高價買入」之要件可知。又就被告此3個交易日賣出之情形，客觀上尚難謂係「連續」以低價賣出，且公訴人亦未舉證證明被告有壓低股價之意圖，是此部分尚難認被告亦已構成犯罪。以上均合先敘明。

五、被告辯稱略以：並無抬高或壓低集中大日公司股票交易價格之意圖，僅是因為報載大日公司將轉型為網路電子股，認其股價有上漲之空間而搭漲幅最猛之網路股的順風車，而購買當時股價尚低之大日公司股票，且在公訴人起訴之前開期間內，伊尚有購買其他股票及債券，投資大日公司股票之資金僅佔伊投資之全部資金不到二分之一，更顯見伊並無集中火力拉抬、炒作大日公司股票等語。

六、按證券交易法第155條第1項第4款規定在證券交易所上市之有價證券不得有意圖抬高或壓低集中市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，上開規定於證券商營業處所買賣有價證券準用之，為同法第2項所規定，以上如有違反，則有同法第171條第1款之罪責，其目的在防止人為操作因素導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。因之其以具有拉抬或壓抑某種有價證券之交易價格之意圖，而連續以高價買入或以低價賣出該有價證券為其要件。查被告於前開時日，以漲停價買入大日公司股票，參之最高法院93年度台上字第6507號判決所示，證券交易法第155條第1項第4款所謂連續以高價買入，係指於特定期間內連續以高於平均買價，接近最高價，或以當日之最高價格買入意旨以觀，則被告之行為已合於連續高價買入之情形，辯護人辯稱並非連續高價買入云云，應無足採，惟本件所應審究者為，被告有無以人為操作因素拉抬大日公司股價之意圖。經查:

㈠經本院函查，據櫃檯買賣中心以94年4月21日證交櫃字第940006706號函復本院以: 公訴意旨所指㈠至、至等26個營業日，大日公司股票開盤前以漲停價委買、委賣數量及以漲停價委買之投資人人數詳附件一。前述26個營業日該股票日成交量及漲停板價成交數量詳如附件二。被告於前述26個營業日開盤前以漲停價委買數量、成交數量詳如附件三（本院卷三第7、8、9、11頁）。由上述數據足見被告於公訴意旨所指上開㈠至㈢、㈤至、至等25個交易日，於開盤前固均以漲停價委託買進大日公司股票，並據櫃檯買賣中心93 年12月16日證櫃交字第37534號函稱「依股市交易機制，開盤前以漲停價委買數若大於委賣數，則開盤價即為漲停價。有關來函所載各交易日，若扣除甲○○、楊世賢、楊碧芳、葉瑤馨四名等可能關係人集團於開盤前之委買數，除88年12月16日開盤前以漲停價委買數小於委賣數外，其他交易日開盤前以漲停價委買數均大於委賣數，開盤價為漲停價。」（本院卷一第105頁）（查來函所稱楊碧芳部分，經公訴人偵查結果認並非被告所委託買入，併予列計，尚有未洽，惟於此尚不影響本案之論斷，附此敘明），據此，各該交易日大日公司股票開盤為漲停價，即難謂係因被告之委託買入所致。雖上開函文並以如排除被告以外之人所委託買入之數量，單獨以被告所委託買入之數量觀察，其以漲停價格委買數量有19日大於市場開盤前總委賣數量之各日，被告之委託買入仍將足以使大日公司股票之開盤價格為漲停價格（見本院卷一第123頁），此與上開扣除被告之委買數量，仍不影響開盤亦為漲停價格之情形相同。惟查對同一數據既可以不利及有利於被告之方法同時解釋，依罪疑惟輕之原則，即不能為不利於被告之認定。此再由其中有10個交易日（88年12月15日，89年1月4日、7日、19日、20日、21日、24日、25日，89年3月10日、13日）開盤時被告之委買並未成交，亦難執以認其委買影響開盤時之股價，而該10日中更有3日至收盤均未成交 (即89年1月4日、24日，89年3月10日)，然上開交易日亦均開盤即為漲停價，更可見被告之委託買進行為與股價之漲升無必然關係。公訴意旨認因被告委託買入而使成交價格直接跳至漲停價，核與事實不符，且該未成交之3個交易日，亦難謂其已有所謂「連續買入」之行為。

㈡依公訴意旨所列各該交易日大日公司之股價，其最高價為89年3月15日之63.5元，次高日為89年2月11日之56.5元，雖起訴書認至89年2月21日大日公司股票已漲至94元（查應為89年2月22日），然被告於89年2月12日至89年2月21日並未委託買進大日公司股票，從而起訴書認該公司股票因被告之炒作而飆漲至94元，亦難謂與事實相符。

㈢另查大日公司股價自88年12月3日收盤價9.7元至89年2月22日漲至94元，漲幅可觀，除被告自89年2月12日至89年2月22日未買進外，於89年2月11日漲至56.5元前之88年12月9日、10日、13日、22日、27日、28日，89年1月11日、15日、17日、26日、31日，89年2月1日等交易日，俱是以漲停價或接近漲停價收盤（見大日公司歷史股價查詢結果表－存置贓證物庫，影印附本院卷三），惟被告於各該交易日均未有委託買進之行為，亦見大日公司股票該期間之飆漲，並非出於被告之委託買進。

㈣另如附表所示，各該交易日扣除被告委託買進之數量，開盤前以漲停價委託買進之數量，亦遠遠超出開盤前以漲停價委託賣出之數量，其比例懸殊，據此足認大日公司於該期間之買盤甚強，而持有股票之人亦惜售，若非投資大眾看好後市可期，焉可能呈現如此之形勢，除非多數委託買入者有聯手拉抬之意圖，然此並無任何證據足以證明之，是亦難認大日公司股票之飆漲，係出於被告之炒作。

㈤查影響股票市場價格之因素甚多，如公司之業績、發展潛力、配發股利之多寡、經營者形象、整體經濟景氣情況，甚至非經濟因素等均足以影響股價。大日公司原名大日建設股份有限公司，屬營建類股，於89年2月21日更名為大日開發科技股份有限公司（於89年3月2日經經濟部核准），而改列為電子工業類，該公司於88年12月2日經董事會決議轉投資「上華揚科技股份有限公司」，並於同年月4日，於股市觀測站發布上開重大訊息，此有櫃檯買賣中心94年4月21日函覆本院之附件在卷可稽（本院卷三第7頁、第64頁），而各新聞媒體即大幅刊登大日公司轉型為網路電子類股（參看本院卷二第180至197頁），而該公司股票於88年12月3日即以漲停價9.7元開盤，一價到底，88年12月3日當日被告並未委託買進，據此，顯然股價係受上開利多消息之影響而起漲，就投資人之立場，似乎於當時即將之認定為電子類股，而非傳統產業之營建類股，公訴意旨將之與營建類股股價之走勢作為比較，於形式上固非無見，然與市場觀點則未盡符合，而另以88年12月4日至89年3月15日，期間因受經濟因素影響，不論係大盤指數、櫃檯買買中心即OTC指數均呈上漲情勢，此有大盤於該段期間走勢圖，以及OTC指數走勢圖為證，尤以大盤指數為例，於88年12月4日之指數為7964.49，89年3月5日指數為8640.03，其間漲676點，可見該段時間整體經濟因素強勢，不管是個股或是大盤均受此一影響，從而，大日公司於該段期間之漲幅亦應可能受整體經濟因素影響，而其股價走勢亦與大盤指數、OTC走勢無背離。再以大日公司股價觀之，其股價於88年12月4日至89年3月15日期間最高點約略在89年2月17日至同年2月22日間，股價約為72元至94元間，同一時段，大盤指數之最高點亦是在該段期間，於89年2月17日指數漲至10202點，距88年12月4日7964點，上漲2238點，漲幅不可謂不大，另於OTC指數亦同。OTC於上開期間中，指數最高點為89年2月19日273.3點，再以OTC營建類股指數觀之，其亦是於89年2月21日為該期間內之最高點，OTC電子類股之指數於該期間內最高點也是落在89年2月19日，由上開數據可證大日公司股價於上開期間之最高點與大盤指數、OTC指數、OTC營建類股指數、OTC電子類股指數於查核期間之最高點時間，均為相符，亦可證大日公司股價係並無背離之情形。再以當時同樣具有轉型題材之個股觀之，如華新科技股價自42.10元漲至269元，漲幅約6.4倍，股價走勢亦與大日公司股價走勢相符，大霸電子股價自20.20元漲至136元，漲幅約6.7倍，股價走勢亦與大日公司股價走勢相符，旺詮電子股價自43元漲至220元，漲幅約5.1倍，股價走勢亦與大日公司股價走勢相符，漢磊科技股價自23.7元漲至104.5元，漲幅約4.4倍，股價走勢亦與大日公司股價走勢相符，美律實業股價自14.5元漲至109.5點元，漲幅約7.6倍，股價走勢亦與大日公司股價走勢相符，禾伸堂股價自77元飆漲至948元，漲幅約12.31倍，股價走勢亦與大日公司股價走勢相符，以上有櫃檯買賣中心94年4月21日證櫃交字第0940006706號函復本院所附各該公司股價變化及走勢圖在卷可稽（見本院卷三第7、13至37頁）。雖然各個公司股票應分別觀察，非可一概而論，然依上所述，亦見當時股票市場之氣氛甚熱，因此大日公司股價漲幅雖高，然於當時之股市氣氛則非僅有，公訴意旨將大日公司股價飆漲因素歸諸於被告之委託買進炒作，即難謂合於當時之市場氣氛。

㈥查所謂「投資單日不得超過該股百分之20」之限制，原為臺灣證券交易所限制證券自營商之行政指導，而此限制已於85年由證券交易所以台證交字第3616號函示廢除（本院卷二第14頁參照）。況證券市場自由化，投資人欲購買多少股票，厥屬自由權利，且其購買時尚未收盤，盤中如何知悉收盤後其買賣股票之百分比；而股票成交量差別性甚大，集中市場之某些大型股，因其股本龐大，每日成交量往往數萬千股（即數萬張），個別投資人買賣所占百分比甚小，但若小型股或店頭市場之股票，因其股本小或交易量少，有時投資人單日買入數張，即占百分之百，故客觀情形之單日買賣百分比評斷，應僅係供審酌行為人有無抬高或壓低交易市場價格意圖之參考，非可據為審斷其有操縱行為主觀違法要件之唯一依憑。蓋炒作行為，乃就證券集中市場建制之公平價格機能予以扭曲，藉由創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾受到損害，而達操縱股票交易市場目的。故炒作行為人主觀上應有以造成交易活絡表象，對市場供需之自然形成加以人為干擾，藉資引誘他人買進或賣出，以利用股價落差圖謀不法利意之意圖（最高法院92年台上字第4613號判決參照）。且前財政部證券暨期貨管理委員會亦於93年2月11日以台財證三字第0930104266號函件指出：「查目前證券交易法及相關法規中，尚無規定限制投資人於集中市場或證券商營業處所（即店頭市場買賣上櫃公司股票），單日買賣特定有價證券不得超過該有價證券當日總成交量之百分之20」，此有上開函件在卷可稽（本院卷二第24頁)，因此，以單日買賣百分比以評斷被告有炒作意圖，並非合理。從而公訴人以被告有16個營業日之買入數量超過大日公司股票單日總成交量百分之20，據此而為不利被告之認定，亦非妥適。

㈦依「臺灣證券交易所股份有限公司營業細則」、「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則」所定，我國集中市場或店頭市場之交易時間，係早上9時開始，在早上8時30分至9時之間委託買入賣出，即屬盤前委託。前開細則第58-2條、第58-3條，規則第35條之規定，交易時間開始前之買賣申報，依電腦隨機排列方式決定，亦即以電腦隨機撮合，並非時間優先與價格優先制，此與交易時間內之連續競價，時間優先，價格優先有所不同。換言之，交易時間開始前（即盤前委託），係採抽籤制度（由電腦隨機撮合），縱令盤前委託，亦未必能成交。此亦經櫃檯買賣中心以93年12月16日 (93)證櫃交字第37534號函復本院在卷（本院卷一第104頁）。另我國證券交易市場資訊透明化制度，其中關於「揭露五檔買賣價量資訊」，係由證交所於民國91年5月8日以台證 (91)交字第200652號函，與91年11月14日以台證 (91)交字第201573號函知各證券經紀商，於92年1月2日開始實施，此有證交所函件足稽 (本院卷二第31至33頁)，並由證交所以91年12月27日台證 (91)規字第500343號函示建置完成「基本市況報導」（本院卷二第34頁），前開揭露五檔買賣價量資訊制度，係於交易過程（即俗稱「盤中」）揭露每一種有價證券之五檔資訊，亦即盤中該股股票「成交價」上下各五檔有若干價量。惟查在本件被告前揭買賣大日公司股票期間，尚無此揭露制度。另據櫃檯買賣中心93年12月16日 (93)證櫃交字第37534號函復本院以：「投資人無法於盤前欲委買時由任何公開之訊息得知各交易日當天之委買數與委賣數等資訊，又投資人亦無法於盤前委買時得悉所委買數佔盤前所有投資人總委買數之比重多寡。股市交易相關法令並未禁止單一投資人盤前委買數不得逾全體投資人盤前總委買數比重百分之二十以上，又於投資人委買之時亦不會對該投資人為任何告知。」單一投資人盤前委買數為開盤前以漲停價委託買進數量投資人排行榜第一名時，非股市交易相關法令所禁止，又於投資人委買之時亦不會對該投資人為任何告知。據此，則被告於開盤前並不知委買、委賣之情況，自亦不能以被告於開盤前委託買進之數量比例高於其他投資人，及占排行榜第1名，即為不利於被告之認定，而推定其有拉抬炒作之意圖。

㈧另查借用他人之名義開戶，及一人使用多個或多人之帳戶，以為股票之買賣，於我國證券市場所在多有，本件被告買賣股票，除自己之名義外，並借用其弟楊世賢及其妻葉瑤馨之帳戶為股票買賣，核該二人均其至親，尚難謂有何不合情理之處，亦難以此而指其有何不法之犯意。

㈨按投資股票冀望獲利，事屬當然，因而低買高賣為股市鐵則，然對股價走向之判斷，因人而異，又因各種因素之相互作用（市場上所謂消息面、基本面之參考，及投資人之心態偏好），反而常有顯現所謂追高殺低之情形，因此投資人判斷某一股票後市看好，而有追高之意願，或看壞後市，而低價賣出之情形，亦不足為奇。而觀之大日公司上開期間之股價委買委賣情形及其走勢，於各該交易日確有如不於開盤前以漲停價委託買入，即買不到股票之情形，甚且於開盤前以漲停價委託買入，亦無法全部成交之情形。並參之前開所述開盤前委託買進，價格同一時係以電腦隨機撮合，非為時間優先制，且投資人又無法於開盤前得知委買委賣之情形，則被告辯稱因怕買不到大日公司股票，才會加量以漲停價格掛單買進等語，亦不悖於常情常理，並非不可信。又被告加量委託買進，固足使買單增加，然既非其他投資人所能得知，亦難謂其他投資人亦於盤前委託以漲停價買入，係出於被告之影響。

㈩另查公訴意旨就89年1月25日部分，既認被告開盤前未成交，又認其使成交價格40.6元直接跳至漲停價43.4元，所認已與事實不符。且被告當日於開盤後，陸續有賣出及買入之情形，而其買入價格係分別以不同之價格成交，並非均以漲停價買入，有櫃檯買賣中心提供之資料在卷可稽（原審卷一第143頁、本院卷三第12頁）。被告對此辯稱「當日大日公司開盤價為漲停價43.4元，然不久買盤量減，故首賣出300張，隨後果然大日公司股價便跌至37.8元，被告見股價下跌認為有利潤空間，便為買進行為，股價之後又漲停，被告便一路依揭示價格自37.8元買到43.4元，故並非在同時為買進或賣出行為」（本院卷三第118頁），依其所述情形，亦難謂有何不法。另查被告於89年3月13日開盤時亦未成交，嗣於盤中固有分別以漲停價56元賣出及買入之行為（見原審卷一第146頁），被告對此辯稱「由當日被告之成交買賣紀錄，不久買盤量減，被告認股價可能下殺，於開盤後以漲停價56元出售大日股票，隨後大日公司股價果下跌至50.5元，後至又強勢漲停，被告基於投資判斷認為應有再漲趨勢，方再以漲停價56元，再為買入」等語（本院卷三第119頁），查依櫃檯買賣中心函復本院之當日線型圖（本院卷三第62頁），該股股價於開盤為漲停價，之後確有下跌而再漲昇之情形，是亦難認被告所辯為不可採。原審判決對此僅以被告同日有賣出及買入之情形，而未審及其價量之變化情形，即認其為炒作股票，亦欠妥適。綜前所述，本件依公訴人所舉證據，及本院調查審認所得，固足認被告於上揭交易日有以高價買入大日公司股票之行為，然依該期間大日公司股票委買委賣及股價之走勢情形以觀，尚難認股價之飆漲係出於被告委託買入所致，而被告辯稱基於看好後市而為買進，衡之當時股市氣氛，亦非無可採，此外，亦無確實證據足以證明被告委託買入係出於拉抬大日公司股價之意圖，尚難以客觀上以高價委託買入股票及較其他投資人大量之事實，而推定其有主觀之犯意，從而，公訴意旨所指被告之犯罪，尚屬不能證明。原審對被告論罪科刑，尚有未合，被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，對被告為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 陳榮和