臺灣高等法院九十三年度上訴字第二八六０號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二八六０號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第六二九

號，中華民國九十三年八月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署

九十三年度毒偵字第一六七０號），提起上訴，檢察官並移送併案審理（臺灣板橋地

方法院檢察署九十三年度毒偵字第四八四七號、九十三年度核退毒偵字第一四四七號

），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十八年間，因犯轉讓禁藥罪，經本院以八十七年度上訴字第二七六０號判決判處有期徒刑伍月，嗣經上訴駁回確定。九十年間，又因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑捌月及陸月，定應執行刑有期徒刑壹年確定。該伍月及壹年有期徒刑經付執行及接續執行，並合併計算刑期，九十二年七月二十九日縮刑假釋出監，九十二年十月二十四日假釋期間屆滿執行完畢。

二、甲○○前曾因犯施用第二級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，因認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年確定，其間歷經停止戒治後又撤銷停止戒治，迄八十九年九月二十三日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十九年十月二十三日以八十九年度戒毒偵字第七二０號為不起訴處分確定，本院亦於九十年一月十七日以八十七年度上訴字第二七六０號為免刑判決確定。九十年間，甲○○又犯施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治一年確定，九十一年六月十一日強制戒治期滿執行完畢。

三、甲○○猶不知悛悔，於五年內，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之概括犯意，自九十三年二月五日某時起，迄九十三年九月十六日凌晨三時許止，連續在臺北縣中和市○○路○段一三一巷二弄十二號之租處、臺北縣新店市○○路○段一一九號之五（六樓）之租處、停放於臺北縣中和市○○路與景平路交岔路口之車號ＤＴ─九五一０號自用小客車內、臺北縣土城市○○路○段二００號七樓之一之租處，位於臺北縣土城市○○路七七號之皇城汽車旅館一０一號房間等地，以將海洛因摻入香煙內再點燃吸用之方式，先後施用海洛因多次。

四、九十三年三月二十五日凌晨三時許，經警持法官簽發之搜索票（受搜索人陶豪傑）至臺北縣新店市○○路○段一一九號之五（六樓）執行搜索，並徵得在場之甲○○之同意同時對其進行搜索而查獲，扣得甲○○所有之海洛因二包（驗後餘淨重十一點六六公克、包裝重二點一公克），同屬甲○○所有供其分裝包括海洛因在內之毒品用之分裝塑膠袋（內含大、中、小分裝袋）一大包、塑膠藥鏟二支、電子秤一台，當日經警解送檢察官偵查，經檢察官命具保而釋放。嗣於九十三年九月十六日十一時三十分許，在上開皇城汽車旅館一０一號房間，經警徵得甲○○之同意，執行搜索，扣得其持有之海洛因五包（淨重六八點０九公克），及屬其所有供其分裝包括海洛因在內之毒品用之電子秤一台、分裝塑膠袋五十二只。

五、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序方面：按認定被告多次罪名相同之行為構成連續犯，依法僅以一罪論處，與認定其多次罪名相同之犯行係各別起意，為數罪，應分別科處其刑後，再合併定其應執行之刑相較，應以前者有利於被告，此見最高法院七十一年臺上字第五九三八號判例意旨自明。查本件被告上訴請求併案審理，係針對被告本案第二次被查獲時所發覺之其於九十三年三月二十五日經釋放後之施用海洛因犯行，與其原被起訴發生在前之施用海洛因犯行，請求法院依連續犯規定論以一罪，以避免其於九十三年三月二十五日經釋放後之施用海洛因犯行，日後為檢察官或法院認定為另行起意，再遭追訴、處罰之危險，故被告本件上訴應認係為其自己之利益而上訴，其上訴應屬合法，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告甲○○對其右揭連續施用海洛因之事實，坦承不諱，而其先後二次經警查獲，分別於九十三年三月二十五日七時許之警詢中及九十三年九月十六日十七時許之警詢中，經警徵得被告同意採取之尿液，經送鑑定結果，均呈嗎啡陽性反應之事實，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告二份附卷可稽（見九十三年度毒偵字第一六七０號卷第六二頁、九十三年度毒偵字第四八四七號卷第十八頁），並有先後扣案之海洛因二包（驗後餘淨重十一點六六公克、包裝重二點一公克）、分裝塑膠袋（內含大、中、小分裝袋）一大包、塑膠藥鏟二支、電子秤一台、海洛因五包（淨重六八點０九公克）、電子秤一台、分裝塑膠袋五十二只，及卷附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可證。而先後扣案之海洛因二包、五包，經警依聯勤二０四廠製造之毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果，均呈嗎啡、海洛因反應之事實，復有初步鑑驗報告書二份在卷可憑（見九十三年度毒偵字第一六七０號卷第二四頁、九十三年度核退毒偵字第一四四七號案件所函送之警卷第三五頁），且本案第一次查獲扣案之海洛因二包（驗後餘淨重十一點六六公克、包裝重二點一公克），經送法務部調查局鑑定結果，確含海洛因成份之事實，亦有該局九十三年六月十八日調科壹字第０六０００八四二九號鑑定通知書一份附於本院卷可考。再參以由於海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，為本院職務上已知之事實，且被告亦供認其施用者為海洛因，扣案粉末復被證實含海洛因成份，則被告施用者為海洛因之事實，應堪認定。本件事證明確，被告施用海洛因犯行，均洵堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後多次施用海洛因犯行，時間緊接，手法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告施用海洛因時之持有海洛因行為，為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。公訴人起訴書雖僅論及被告於九十三年二月至同年三月二十五日止之施用海洛因之犯行，而未論及被告本案其他多次之施用海洛因行為，惟被告該等其他部分之施用海洛因犯行，與原起訴並成罪之施用海洛因犯行，既有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

㈡被告曾於八十八年間，因犯轉讓禁藥罪，經本院判處有期徒刑伍月，嗣經上訴駁回確定，九十年間，又因犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑捌月及陸月，定應執行刑有期徒刑壹年確定，該伍月及壹年之有期徒刑經付執行及接續執行，並合併計算刑期，九十二年七月二十九日縮刑假釋出監，九十二年十月二十四日假釋期間屆滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，依刑法累犯之規定，遞加重其刑。

㈢按刑法第五十六條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認定者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑（最高法院九十二年度臺上字第一一九號判決意旨參照）。茲審酌被告本件犯罪雖屬自損犯性質，但其有施用毒品犯罪之前科，且曾因施用毒品案件，先後經送觀察、勒戒、戒治，詳如事實欄一、二所載，有上引之前案紀錄表及臺灣板橋地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表各一份在卷可憑，其猶不知悛悔，無法斷絕施用毒品惡習，本案第一次經查獲後，猶不知警惕，旋又為同類犯行，其本案犯罪之動機，施用持續之時間，事後坦承犯行之態度，及其本案查獲毒品之份量頗大等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。

三、扣案之本案第一次查獲被告所有之海洛因二包（驗後餘淨重十一點六六公克、包裝重二點一公克），及本案第二次查獲被告持有之海洛因五包（淨重六八點０九公克），皆係本案查獲之第一級毒品，不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。本案第一次查獲扣案之分裝塑膠袋（內含大、中、小分裝袋）一大包、塑膠藥鏟二支、電子秤一台，本案第二次查獲扣案之電子秤一台、塑膠分裝袋五十二只（警方移送意旨及檢察官併案意旨皆誤載為五十七只，其實其中五只塑膠分裝袋為案外人袁玉玲所有，為被告於警詢中供述在卷，並為扣押筆錄載明｜見九十三年度核退毒偵字第一四四七號案件所函送之警卷第九頁、第二三頁），皆屬被告所有，且供其分裝或預備分裝包括海洛因在內之毒品之用（因可為其他用途使用，尚非屬專供施用毒品之器具），為被告分別於警詢、偵審中自承在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

叁、撤銷原審判決之理由：

㈠原審據以論罪科刑固非無見，惟被告於九十三年三月二十五日經檢察官命具保釋放後迄九十三年九月十六日凌晨三時許止之多次施用海洛因犯行部分，原判決未及審酌。

㈡被告前經判決伍月有期徒刑之案件，係違反藥事法之轉讓禁藥罪，且係經本院撤銷原判決，判處有期徒刑伍月，有前案紀錄表及本院八十七年度訴字第二七六０號判決在卷可查，本件原審判決事實欄記載為：「甲○○前於八十六年間曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院（指臺灣板橋地方法院）判處有期徒刑伍月確定」，尚有誤會。又被告本案第一次被查獲扣案之海洛因二包，其重量係驗後淨重十一點六六公克（包裝重二點一公克），有法務部調查局上開鑑定通知書可證，原審判決引用查獲機關較不精確之秤重數據，分別為零點九公克、七點五公克，尚有錯誤。再原審判決認定被告於九十三年二月五日至同年三月二十四日二十三時許止之施用海洛因犯行，其行為地其中之一，應為中和市○○路○段一三一巷二弄十二號，起訴書亦有載明，但原審判決誤載為：「中和市二段一三一巷二弄十二號」，且原審判決未記載被告施用海洛因之方法，皆有未洽。

㈢被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

肆、適用法律：

㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

㈡毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。