臺灣新北地方法院109年度訴字第976號

臺灣新北地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第976號

公訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

被告

吳堂耀

選任辯護人

李介文律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第11627 號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳堂耀明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一級及第二級毒品，不得非法販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之犯意，以其持用之Apple 廠牌、型號IPHONE 6行動電話（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）作為聯絡工具，於民國109 年3 月26日18時48分許，在桃園市○○區○○路0 段000 號，向真實姓名、年籍資料不詳，綽號「至尊海」之成年男子，以新臺幣（下同）128萬元之對價，販入第一級毒品海洛因8 包、第二級毒品甲基安非他命20包而持有之，並擬伺機販售牟利。嗣於同日23時許，駕車與其不知情之女友蘇芳儀行經臺北市○○區○○路0 段000 號前，為警持搜索票在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，查獲並扣得第一級毒品海洛因8 包（淨重共90.25 公克，驗餘淨重共90.20 公克）、第二級毒品甲基安非他命20包（淨重共613.21公克，驗餘淨重共613.12公克）、第三級毒品愷他命2 包（淨重共11.4136 公克）及吳堂耀所有、供聯繫本件販毒事宜所用之Apple 廠牌、型號IPHONE 6行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM卡1張）暨非供本案所用之型號IPHONE 7行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含SIM 卡1 張）而不遂，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本案認定事實所引用卷內被告吳堂耀以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據方法而不予爭執，於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，認前揭證據資料均得為證據，有證據能力。

(二)至本件其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：

(一)上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序暨審理中均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署109 年度偵字第11627號卷【下稱偵卷】第16頁至第18頁、第131 頁至第132 頁、第155 頁至第158 頁、本院109 年度訴字第976 號卷【下稱本院卷】第120 頁至第121 頁、第176 頁），核與證人蘇芳儀於偵查中證述之查獲經過相符（偵卷第23頁至第25頁），並有本院核發之109 年度聲搜字第442 號搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份、扣押物品清單3 份、現場暨扣案物照片62張附卷可稽（偵卷第27頁至第49頁、第55頁至第85頁、第167 頁、本院卷第91頁至第92頁）。又扣案粉塊狀、碎塊狀及粉末8 包（淨重共90.25 公克，驗餘淨重共90.20 公克）經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，且純度分別約56.82%、78.00%、37.73%，純質淨重共約52.59 公克；扣案白色晶體20包（淨重共613.21公克，驗餘淨重共613.12公克）經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦含第二級毒品甲基安非他命成分，且純度約97% ，純質淨重共約594.81公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年4 月28日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年5 月8 日刑鑑字第1090031957號鑑定書各1 份足憑（偵卷第175 頁、第187 頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與前揭事證彰顯之事實相符，應堪採信屬實。

(二)又按所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院105 年度台上字第1268號判決意旨參照）。經查被告於偵查中自陳扣案毒品係要販賣用等語（偵卷第17頁、第132 頁），而扣案第一級毒品海洛因8 包總淨重為90.25 公克，且純度分別約56.82%、78.00%、37.73%；扣案第二級毒品20包總淨重更達613.21公克，且純度亦高達97% 乙節，業經鑑驗如前，其數量及純度顯已逾越一般單純供己施用之程度，足徵被告所以一次購入本件查獲之大量毒品，主觀上確實具有營利之意圖，殆無疑義。綜上，本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品未遂犯行應堪認定。

(三)綜上所述，被告確有基於營利之意思而為本件販賣第一、二級毒品未遂之犯行，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法比較：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1 月15日同時修正公布，並於同年7 月15日施行，合先敘明。

(二)修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」；修正前第4 條第2 項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經比較修正前、後之規定，修正後同條第1 項規定，將併科罰金之刑度提高，修正後同條第2 項規定，將有期徒刑及罰金刑度提高，是修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項規定論處。

(三)又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2 項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，是修正前被告僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合該項減刑要件，於修正後則須於偵查及歷次審判中均自白，始能依該項規定減刑，適用上較為嚴格。經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，而應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

四、論罪：

(一)按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款明定之第一、二級毒品。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為(一)意圖營利而販入、(二)意圖營利而販入並賣出、(三)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(一)、(二)販賣罪之著手，至於(三)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議(一)之決議意旨參照）。查被告係基於營利之意圖而販入扣案之海洛因、甲基安非他命，惟未及賣出即為警方查獲，是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪、及修正前同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。

(二)被告意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為，依上開說明，，法條競合後均不另論罪。另其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命雖分別逾純質淨重10公克、20公克以上，而構成毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（按：此二項於此次修法均未修正），惟其持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣第一、二級毒品未遂之高度行為所吸收，皆不另論罪。

(三)被告係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品未遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

五、科刑：

(一)累犯之加重事由：

1.被告前於93、94年間，因施用毒品案件，分別經本院以93年度易字第385 號判處有期徒刑10月（經被告上訴後撤回上訴）確定、及經臺灣高等法院以93年度上訴字第2860號判處有期徒刑1 年3 月，上訴後由最高法院以94年度台上字第1084號駁回上訴確定；又因轉讓毒品案件，經本院以93年度訴字第1271號判處有期徒刑1 年，上訴後由臺灣高等法院以93年度上訴字第2845號、最高法院以94年度台上字第1454號駁回上訴確定；再因持有毒品案件，經本院以94年度易字第250號判處有期徒刑3 月確定；另因槍砲及毒品案件，經本院以93年度訴字第2397號判處有期徒刑1 年2 月、1 年4 月（上二刑為槍砲部分）、10年、2 年（上二刑為毒品部分），經上訴後由臺灣高等法院以94年度上訴字第3247號就槍砲部分駁回上訴、就毒品部分撤銷改判有期徒刑7 年8 月、1 年確定；前揭各刑除有期徒刑7 年8 月外，分別經本院以96年度聲減字第5289號裁定減為有期徒刑5 月、7 月15日、6 月、1 月15日、7 月、8 月、6 月，並與有期徒刑7 年8 月部分合併定應執行刑有期徒刑10年確定，於101 年9 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束。

2.嗣於假釋期間之102 、103 年間，因公共危險案件，經本院以102 年度交訴字第108 號判處有期徒刑6 月確定；又因施用毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以102 年度審訴字第1280號判處有期徒刑1 年確定，以103 年度審訴字第56號判處有期徒刑10月確定、及經本院以103 年度審訴字第1188號判處有期徒刑10月確定；另因持有毒品案件，經臺灣高等法院以104 年度上訴字第2558號判處有期徒刑2 年6 月確定；上開各刑嗣經臺灣高等法院以105 年度聲字第1248號裁定應執行有期徒刑5 年確定，並與前揭假釋經撤銷後之殘刑1 年7 月15日接續執行，於108 年3 月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，所餘刑期於108 年12月24日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論。

3.被告有上開科刑及執行前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，顯已符刑法第47條第1 項之累犯要件。經審酌被告前有販賣毒品之前科紀錄，且前案多為施用毒品案件，犯罪類型及罪質與本案具有關聯性，其執行完畢日距離本案犯罪尚不滿 1年，足徵前開有期徒刑執行對被告未生警惕作用，被告對於刑罰之反應力薄弱，如加重其刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，爰依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其法定最高及最低度刑。惟被告所犯販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定，均不得再加重其刑，是僅就罰金刑部分加重之，附此敘明。

(二)未遂、偵審自白及刑法第59條之減輕事由：

1.被告意圖營利而販入上揭扣案毒品，已著手於販賣第一、二級毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。

2.又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前同條例第17條第2 項定有明文。查被告於警詢、偵查中及本院審理時，均自白有本件販賣第一、二級毒品未遂之犯行，應認符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，而予減輕其刑。

3.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。販賣毒品之犯罪刑度甚重，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告販賣第一級毒品未遂之行為固應受非難處罰，然其尚未實際對外求售，亦無刊登欲販賣毒品之訊息之行為，此外復無事證足認其係毒品之大盤或中盤，而被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，實不可謂為不重，縱依上開未遂犯、偵審自白之規定予以減刑後，其最低刑度仍達有期徒刑7 年6 月以上，與被告犯罪行為樣態相較，實有刑罰過苛及失衡之虞，而非全無可值同情憫恕之處，為期個案裁判之量刑符合比例原則，兼顧刑罰之衡平，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並與前開加重、減輕事由依法先加後減及遞減之。

(三)本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：被告雖稱其有供出上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑云云，惟經本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊有無因被告之供述查獲本案毒品來源，該大隊函覆略以（涉及偵查不公開部分，相關人姓名年籍資料均予以遮掩）：被告有另行製作匿名檢舉筆錄，指稱遭查獲毒品係於桃園市中壢區向綽號「至尊海」之男子之男子萬○海（真實姓名、年籍資料詳卷）購買，目前被告仍持續協助警方查緝，本案因萬○海活動於桃園中壢地區，已報請臺灣桃園地方檢察署暑股檢察官指揮並持續偵辦中；另被告曾匿名檢舉協助查緝犯嫌林○安（真實姓名、年籍資料詳卷），經蒐證確有販賣毒品情事，於109 年7 月28日聲請搜索票，於7 月30日查緝林○安到案，全案移送臺灣新北地方檢察署偵辦中等語，有該大隊109 年11月13日新北警刑四字第1094577418號函存卷可查（本院卷第141 頁）；再經本院函詢臺灣新北地方檢察署有無因被告之供述查獲本案毒品來源，經該署函覆稱：本件於起訴後未獲有其餘事證可資追緝被告之毒品上游等語，亦有該署109 年11月18日新北檢德知109 偵11627 字第1090119308號函可憑（本院卷第165 頁），是被告雖有向警方檢舉毒品來源，然警方並未「因此」查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1 項所定「因而查獲其他正犯或共犯」之要件不符，自無從依該規定減輕其刑。

(四)量刑之審酌：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，明知海洛因、甲基安非他命為經管制之第一、二級毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，一經染毒，極易成癮，進而影響施用者經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍為圖私利而販入數量不少之海洛因及甲基安非他命，助長施用毒品之行為，對社會治安已造成潛在之危害，所為實值非難，惟念及被告販入上開數量不少之海洛因、甲基安非他命後隨即為警查獲，其販賣毒品僅止於未遂，被告犯後即坦承犯行，犯後態度良好，兼衡本案被告販入毒品之數量，及犯罪之動機、目的、手段、前科素行紀錄，及被告為高職畢業之智識程度、於本院審理時自陳現從事土木小包工作、月薪約7 、8 萬餘元、離婚須扶養父親等語，暨家庭經濟狀況為勉持（參見本院卷第176 頁審理筆錄、偵卷第15頁警詢筆錄所載受詢問人資料欄及第93頁被告之戶政資料查詢結果）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、沒收：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本件扣案粉塊狀、碎塊狀及粉末8 包（淨重共90.25 公克，驗餘淨重共90.20 公克）、白色晶體20包（淨重共613.21公克，驗餘淨重共613.12公克）經分別送驗結果，各檢出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有前揭鑑定書在卷為憑，分別為本案查獲之第一、二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，諭知沒收銷燬；又包裝上開海洛因、甲基安非他命之包裝袋共28個，因其上殘留之毒品殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收銷燬。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。

(二)次按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項定有明文。本件查扣之Apple 廠牌、型號IPHONE 6行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）為被告所持用供作聯繫販入扣案毒品事宜之用乙情，已據其於本院審理時供陳在卷（見本院卷第175 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。至本件一併扣案被告之Apple 廠牌、型號IPHONE 7行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含SIM 卡1 張），被告於本院審理時均供稱與其本案犯行無關（見本院卷第175 頁），亦查無證據足認與本案所為販賣毒品犯行有關，核其性質復非屬違禁物或應義務沒收之物，爰不予宣告沒收，公訴意旨一併聲請宣告沒收，容有誤會。

七、不另為無罪之諭知部分：

(一)公訴意旨另以：被告於起訴書所載時、地，除上開經本院論罪科刑之販賣第一、二級毒品犯行外，尚一併販入第三級毒品愷他命2 包而持有之，並伺機販售牟利，因認涉犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。

(三)訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品未遂犯嫌，辯稱：愷他命2 包係「至尊海」送伊的，伊是要自己施用，不是要賣的等語。而公訴意旨認被告涉犯上開犯嫌，無非係以被告供述及扣案第三級毒品愷他命2 包為其主要論據。經查：被告固於偵查中自陳扣案毒品係要販賣用等語（偵卷第17頁、第132 頁），惟嗣於本院準備程序翻異前詞，答辯如前，是其供述既前後不一，已難僅憑其於偵查中片面陳述，遽認上開扣案第三級毒品愷他命亦係供販賣之用。又本件扣案白色粉末2 包（淨重共11.4136 公克）經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，固含第三級毒品愷他命成分，純度分別約68.2%、70.6%，純質淨重共約7.8077公克等情，有臺北榮民總醫院109 年5 月28日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000-Q號毒品成分鑑定書暨毒品純度鑑定書各1 份足憑（偵卷第181 頁、第183 頁），然此部分扣案第三級毒品數量尚非甚多，客觀上難以排除係供被告個人施用所用之可能。末依卷存事證資料，並未就公訴意旨所稱之犯罪情節錄有被告欲販賣第三級毒品之監聽內容或可疑為販賣第三級毒品之廣告訊息，亦未扣得被告有諸如分裝毒品之器具、帳冊或大筆現金款項等相關物證，此外復無其他證人之證述而可查知有何欲向其購買第三級毒品之人士，俾供認定被告確有販賣第三級毒品之意圖，客觀自難認定其有何販賣第三級毒品之主觀犯意。

(四)綜上所述，此部分除被告前開有瑕疵之供述外，並無其他證據可資佐證，自難據以認定被告有何販賣第三級毒品未遂之犯行，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告該部分所為如構成犯罪，與其等前開經本院論罪科刑之部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第25條第2 項、第47條第1 項、第59條，判決如主文。 本案經檢察官許慈儀偵查起訴，由檢察官吳宗光到庭執行公訴。

附錄本案論罪科刑法條全文： 109年7月15日修正施行前之毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。