最高法院一○五年度台上字第一二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二六八號

上訴人

林潮慶

選任辯護人

李靜怡律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十二月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第八二九、八三○號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一六八五二、一七八一一、一八二二四號；追加起訴案號：同署一○四年度偵字第二四七○、五三六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品（即原判決事實欄一之㈠、㈣至㈥）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人林潮慶有其事實欄一之㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命予黃曼禎，事實欄一之㈤所示轉讓第一級毒品海洛因予朱白珽，事實欄一之㈥所示販賣第一級毒品甲基安非他命予朱白珽，及事實欄一之㈠所示意圖販賣毒品以營利而同時販入海洛因、甲基安非他命（均未及賣出）之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第二級毒品共二罪、轉讓第一級毒品一罪，及依想像競合犯關係從一重論以販賣第一級毒品未遂一罪，並均依累犯之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分不予加重），其中販賣第一級毒品未遂罪部分，依刑法第二十五條第二項未遂犯之規定減輕其刑，並就該罪與事實欄一之㈤、㈥所示轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品罪部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，分別量處如其附表一編號1、4至6 所示之主刑及從刑，復將其所犯上揭四罪與其另犯施用第一級毒品、施用第二級毒品共二罪所處之刑（如其事實欄一之㈡、㈢所載）合併定其應執行之刑為有期徒刑十二年六月，及諭知應執行相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均已坦承原判決事實欄一之㈠、㈤、㈥所示犯行，於第一審及原審亦坦承原判決事實欄一之㈣所示犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此四罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

㈠伊於警詢時係因毒癮發作，始供述民國一○三年七月一日經警查扣之海洛因及甲基安非他命，係伊意圖營利而販入等語，該自白非出於其任意性，應無證據能力。且上揭自白並無通訊監察譯文、通聯紀錄或證人證詞，足資佐證伊確已著手此部分販賣海洛因及甲基安非他命犯罪行為之實行。而警方在伊住處查扣之海洛因、甲基安非他命，並非均以相同重量分裝，亦未查獲供分裝毒品所用之夾鏈袋，足見伊係在尚未著手實行販賣毒品犯罪行為前，即遭警查獲，應難以販賣毒品未遂罪相繩。原審不察，竟就此部分認定伊有販賣毒品未遂犯行，自有未洽。

㈡原判決事實欄一之㈣所載於一○三年十二月十六日，伊販賣甲基安非他命予黃曼禎之事實，伊未經警員及檢察官訊問，即遭檢察官起訴，自無於偵查中自白之機會，然伊已於第一審及原審自白該犯行，應認為符合偵查、審理中均已自白之要件，原審未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，於法未合。

㈢原判決事實欄一之㈤及㈥所載其轉讓海洛因及販賣甲基安非他命予朱白珽部分，伊既已無償轉讓價值較高之海洛因予朱白珽，豈有可能於同一時間、地點，另行起意販賣價值較低之甲基安非他命予朱白珽，且原判決認定伊販賣甲基安非他命並未收取價金，顯然伊係同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命予朱白珽。原審竟認定伊有販賣甲基安非他命予朱白珽之事實，殊屬不當。

㈣伊於原審已主張伊並非出於販賣之意思，而交付甲基安非他命予朱白珽等情，則究竟伊係基於轉讓或販賣之意思而為交付上述毒品，自有詳加審究之必要，且證人朱白珽並無不能或難以傳訊調查之情形，第一審及原審卻未傳喚朱白珽到庭，由伊及辯護人為對質詰問，以釐清事實，即認定伊有販賣第二級毒品予朱白珽之犯行，亦有未洽云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯之自白非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充分。

㈠原判決援引上訴人於警詢、偵查、第一審及原審之自白，並說明上訴人上揭自白犯罪情節，核與宋桂菁、朱白珽、王雅瑩等人證述情節相符，復有如原判決理由欄貳、一、㈠所示各項證據資料可資佐證，而其事實欄一之㈠部分，上訴人係基於販賣營利之意圖而以一行為同時販入海洛因及甲基安非他命伺機賣出，顯已著手於販賣海洛因及甲基安非他命行為，惟尚未及賣出即遭查獲，此部分應屬想像競合犯販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品未遂罪，應從一重依販賣第一級毒品未遂罪處斷，據以認定上訴人有其事實欄一之㈠、㈤、㈥所示販賣海洛因未遂、轉讓海洛因、販賣甲基安非他命各一次之犯行，已說明其所依憑之證據及理由綦詳（詳見原判決第五頁第十四行至第六頁第六行，第八頁倒數第二十五行至第九頁第二十行，第十頁第十一至十五行），核其論斷均與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決所援引之證據，俱不足以證明其有販賣第一、二級毒品未遂犯行，且其係同時無償轉讓海洛因及甲基安非他命予朱白珽，並非販賣甲基安非他命予朱白珽云云，而就原審採證職權之合法行使，任意加以指摘，要非適法之第三審上訴理由。

㈡原判決就其所引用上訴人於警詢中之自白，已敘明檢察官、上訴人及辯護人均未爭執其非出於任意性而無證據能力，復經原審審判長於審判期日逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人及辯護人均表示無意見（見原審一○四年度上訴字第八三○號卷第五十一、五十二、七十八、七十九頁）。則上訴人於警詢之自白既非無證據能力且已踐行調查證據程序，自得採為判決依據。上訴意旨以上訴人警詢之自白非出於任意性，指摘原審採證不當云云，亦非合法上訴第三審之理由。

㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。被告必須於偵查及審判中均自白，始得依上揭規定減輕其刑。檢察官偵查中已向上訴人提示一○三年十二月十七日其與黃曼禎見面之蒐證照片以供辨識後，訊問上訴人與黃曼禎見面目的、有無賣甲基安非他命予黃曼禎，上訴人仍辯稱：伊未販賣甲基安非他命予黃曼禎，一○三年十二月十七日係黃曼禎向伊清償借款。並對檢察官訊問：「不是前一天（一○三年十二月十六日）買甲基安非他命價款？」明確答稱：「不是」等語（見一○四年度偵字第二四七○號卷第一八六頁），因認上訴人雖於原審自白該犯行，但檢察官偵查中已就該部分（即原判決事實欄一之㈣所載上訴人於一○三年十二月十六日販賣甲基安非他命予黃曼禎）犯罪事實訊問上訴人，給予上訴人自白之機會，而上訴人並未於警詢或偵查中坦承上述犯行，仍不符合於偵、審中至少各坦承一次之要件，自無上揭減輕其刑規定之適用等旨，原判決已依據卷內資料詳為說明（見原判決第十一頁第十七行至第十二頁第二行），經核於法尚屬無違。上訴意旨，徒憑己意，漫謂偵查中未給予其自白犯罪之機會云云，任意指摘原判決未依上述規定減輕其刑為不當，殊非適法之第三審上訴理由。

㈣原判決已說明所謂販賣毒品，僅須行為人主觀上有營利意圖，而為販入或賣出毒品之行為，即足當之。至於其實際上是否已經獲利，則非所問。上訴人於原審雖辯稱：朱白珽以賒欠方式，向伊購得價值新台幣（下同）五百元之甲基安非他命（原判決誤載為海洛因），縱朱白珽可能不還錢，伊亦不計較等語，然其等之間既有買賣價金之約定，縱使朱白珽賒欠毒品價金，但上訴人主觀上仍有營利意圖，並已交付甲基安非他命予朱白珽，應已遂行販賣甲基安非他命之犯罪行為等旨綦詳（見原判決第七頁第七至二十四行）。核其論斷亦於法無違，上訴人置原判決上揭適法之論斷於不顧，徒憑己意，仍辯稱其並無販賣毒品營利之意圖，亦未從中獲利，僅成立轉讓第二級毒品罪云云，而就其為原審所不採之辯解再事爭論，仍非合法之第三審上訴理由。且原判決既已詳述前揭上訴人與朱白珽約定價金並交付甲基安非他命之行為已構成販賣毒品之理由，則因此部分待證事實已臻明確，況上訴人於原審審判期日亦坦承有此部分販賣甲基安非他命予朱白珽，而朱白珽尚欠價金五百元之事實，並表示認錯，請求從輕量刑（見原審卷第八十七至八十八頁），原審因而未再傳訊朱白珽，以調查上訴人係基於轉讓或販賣之意思而為交付毒品，難認有何違法。上訴意旨，任意指摘原審未傳訊朱白珽，由其與辯護人為對質詰問不當云云，亦非適法之上訴第三審理由。

四、至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、施用第一級毒品（即原判決事實欄一之㈡）部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依上揭規定，均應視為全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審判決，於一○四年十二月二十九日提起上訴，未聲明為一部上訴，依上揭規定，均應視為全部上訴，嗣其所提刑事上訴理由狀，僅就原判決事實欄一之㈠、㈣至㈥所示販賣第一級毒品未遂、販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品各罪部分敘述不服之理由，就其事實欄一之㈡所示施用第一級毒品（處有期徒刑十一月）部分，則未敘述理由（原判決事實欄一之㈢部分，詳後敘述）；迄今逾期已久，於本院未判決前均仍未提出，依上揭規定，其對於原判決關於施用第一級毒品部分之上訴自非合法，應併予駁回。

叁、施用第二級毒品（即原判決事實欄一之㈢）部分：關於原判決事實欄一之㈢所載上訴人施用第二級毒品部分，原判決係依毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪論處，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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