臺灣高等法院94年度上更(二)字第855號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 94年度上更(二)字第855號

上訴人

即被告

乙○○

即被告

丁○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一六六四號，中華民國九十年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一三００五號、第一三五０八號）提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、構成犯罪要件之事實：乙○○前於民國八十九年間因違反毒品危害防制條例案，經台灣板橋地方法院以八十九年度板簡字第一八０四號判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，尚未執行（不構成累犯）；丁○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣板橋地方法院以八十六年度訴字第五五四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，甫於八十六年九月一日易科罰金執行完畢。兩人係同居關係，均染有施用毒品惡習，因收入有限不敷支應施用毒品之開銷，明知安非他命係八十七年五月二十日公布施行，於同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟與同居人丁○○共同販賣安非他命牟利，由乙○○分別於八十七年九月間某日、同年十二月中旬某日、八十八年一月間某日及八十八年三月底某日在台北縣板橋市○○○路、三民路、實踐路一帶或台北縣土城市內某處，向綽號「大哥」之不詳姓名之成年男子，以每兩（三十七點五公克）新台幣（下同）二萬元之代價各販入第二級毒品安非他命各一大包後，將之攜回台北縣土城市○○路○段十一之三號十樓乙○○租賃處放置，除從中抽取部分供己施用外，另分裝成小包，並透過丁○○尋找買主，丁○○即以其所有之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由乙○○與買主聯絡，約定交貨地點及價錢、數量之方式進行交易。嗣乙○○與丁○○即基於販賣第二級毒品之概括犯意，自八十七年十月間某日起至八十八年一月間某日止（其間除八十七年十一月二十日起至八十七年十二月八日止間，被告乙○○因違反毒品危害防制條例而在台灣彰化看守所執行觀察勒戒處分，事實上不可能販賣安非他命予丙○○），在乙○○上開租賃處，先後四次，以高於成本即每包一千元之價格，販賣予丙○○四次（起訴書誤載為四、五次），得款四千元，從中牟利；嗣又於八十八年二月三日在板橋市○○路三商百貨樓下以五千元之價格販賣三．四公克之安非他命予證人丙○○尚未取款。因丙○○於八十八年二月三日十九時二十分許在台北縣土城市○○路○段一五五號前為警查獲，並自丙○○身上扣得安非他命一包（毛重三．六公克，淨重三．四公克）後，經丙○○供出毒品來源，經警佈線追查，於同年五月二十二日上午十一時三十分許，乃報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官核發搜索票後，持搜索票前往上開乙○○租賃處執行搜索而查獲乙○○、丁○○，並當場在該租賃處鋁窗外之窗沿查扣乙○○所有第二級毒品安非他命九包（淨重一百一十一點一一公克、包裝重五點二六公克），及供施用安非他命所用之吸食器一個、燈泡一個，以及與本案無關之杓子二支、帳冊一本、帳單二張、乙○○所有之行動電話三支（0000000000號、0000000000號、0000000000號）、丁○○於八十八年二月十八日甫申裝之呼叫器門號0000000000號，並在該棟公寓一樓之遮雨棚上查扣得乙○○丟下之其所有上開第一級毒品海洛因一包（淨重零點一六公克，包裝重零點三二公克）。案經臺北縣警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

二、認定犯罪事實之積極證據：

㈠證人丙○○於警詢及檢察官偵查中之證述，證明確有於上開時、地向被告二人買受毒品之事實。

㈡證人陳榮甲於原審證述八十八年二月三日在台北縣板橋市○○路三商百貨樓下，丙○○被警查獲之事實。

㈢扣得之九包粉末，經送法務部調查局檢驗結果，均係甲基安非他命，合計淨重一一一．一一公克，包裝重五．二六公克，有該局八十八年七月十六日陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書（八十八年度偵字第一三００五號卷第六八頁）。

㈣被告乙○○於警方調查、檢察官偵查及原審調查時均坦認該等安非他命為其所有（見八十八年度偵字第一三００五號卷第七頁反面、第二六頁反面，原審卷Ａ第二四一頁正面），㈤被告丁○○於原審調查時所供：安非他命和海洛因是乙○○的，吸食器、燈泡杓子也是乙○○的等語（見原審卷Ｂ第三九頁反面、第四十頁正面、第四一頁正面、反面、第四七頁正面）。

㈥財政部財稅資料中心八十九年九月二十二日資五字第八九一七九二二三號函暨所附調件明細表、所得資料統計表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單（見原審Ｂ卷第十八頁至第二一頁）證明被告乙○○於八十七年六至八月在東龍保全股份有公司上班，給付總額僅二萬七千五百元，且名下無不動產，而被告丁○○則因未工作而查無資料。

㈦台北縣警察局九十年八月二十七日北警刑字第一三三六九九號函，證明被告乙○○、丁○○於八十八年五月二十二日在台北縣警察局所為之警訊筆錄，雖未錄音，但係依法定程序作成等情。

㈧現場照片八張及台北縣警察局九十年十月二十三日北警刑字第八０一九號函暨所附照片。

㈨搜索扣押證明筆錄（收據，證明）、贓證物品清單各一紙（見八十八年度偵字第一三００五號卷第十一頁、第五七頁）。

㈩供施用安非他命所用之吸食器一個、燈泡一個。

三、被告辯解要旨：

㈠被告乙○○辯稱：

⒈未販賣毒品安非他命，更未販賣安非他命予丙○○。

⒉丙○○是丁○○朋友，都到伊租處免費施用毒品安非他命。

⒊警方查扣之毒品、帳冊、帳單均非我所有，其中之扣案之安非他命係由綽號「大哥」之男子寄放，原與扣案之海洛因均以HELLO KITTY保險箱盛裝，扣案之帳冊一本、帳單二張夾藏在綽號「阿博」之男子帶來之一疊雜誌中，其內關於數字記帳部分非我書寫，我不知保險箱中裝有何物，因受大哥囑咐遇警來查時必需丟掉，乃於警員前查中，將箱中內之物取出拋下樓。

⒋查獲後，我臉部被帶頭之小隊長以槍托打腫，製作筆錄時警員並教我承認扣案之安非他命是自八十七年九月份起至八十八年三月間止分四次各買入一大包要留下來自己慢慢吸用，我實未販賣安非他命予丙○○。

㈡被告丁○○辯稱：

⒈我看見乙○○遭查緝之數名警察毆打手、臉，甫出言制止，即遭李中明反打一巴掌。

⒉扣案帳冊及帳單上關於數字部分不知係何人字跡。

⒊查獲之毒品非伊所有，伊未販賣安非他命予丙○○。

四、本案之爭點整理：

㈠乙○○、丁○○、丙○○於警詢之自白，是否出於自由意志，有無被刑求逼供？

㈡證人丙○○有無向乙○○、丁○○購買毒品？

㈢扣案之第二級毒品安非他命九包（淨重一百一十一點一一公克、包裝重五點二六公克），及供施用安非他命所用之吸食器一個、燈泡一個等物，是否被告乙○○所有？

㈣扣案之毒品是供被告乙○○購買來供其與丁○○自行施用或另有販賣圖利之行為？

㈤被告乙○○、丁○○有無販賣第二級毒品以營利之意圖與行為？

五、本院判斷：

㈠乙○○、丁○○、丙○○於警詢之自白，是否出於自由意志，有無被刑求逼供？

⒈被告乙○○、丁○○雖辯稱彼等遭警查緝時，如何被警毆打或教乙○○如何陳述云云，暨證人丙○○就其陳稱警員先將伊帶到一個黑暗之房間，再將其眼睛矇起來云云，均未舉證以實其說；且果如被告等所辯，其警訊筆錄何以仍為否認販賣毒品，並稱毒品係大哥寄放，帳單、帳冊係阿博拿來，甚或有扣案安非他命係買來留著自己慢慢吸用之記載，此有被告丁○○、乙○○八十八年五月二十二日調查談話筆錄、台北縣警察局刑警隊訊問（調查）筆錄在卷為憑，且渠等於警方查獲當日即八十八年五月二十二日解送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時，亦均未供稱警訊時有遭刑求，亦有八十八年五月二十二日偵訊筆錄存卷可參。且被告二人及丙○○於查緝及警訊過程中均未被強暴、脅迫或以其他不法方式取供，更未被教導應為如何供述，其三人之筆錄內容均係依其陳述記載等情，業經證人即查緝之警員蔡武郎及查緝兼製作筆錄之警員李中明、吳宗年到庭結證無訛（見偵查卷第六一頁至第六三頁，原審卷Ｂ第一四五頁正面、反面、第一四六頁反面、第一四七頁正面、反面、第一六九頁正面、反面）。參以被告乙○○於原審供稱：「當時我原先在睡覺，警察先撬開鐵門之前蘇女已經起床一次，．．．他們從樓下撿起來的毒品是我丟的，他們一進門就拿槍托打我的臉，不是庭上這二位 (指證人蔡武郎及李中明)」、「（在警訊及偵查中及在本院所說的話是否實在？）實在 (點頭)。．．．」、「（對警員蔡武郎之證詞有何意見？）沒有意見。」（見原審卷Ｂ第一六九頁反面、第一七０頁正面、第一九一頁反面、第一九二頁正面）；被告丁○○於原審亦供稱：「（對吳警員所說有何意見？）我沒有說吳宗年有打我，他當然沒有看到，其他我沒有意見。」、「（在警訊及偵查中及在本院所說的話是否實在？）實在。．．．」、「（對警員蔡武郎之證詞有何意見？）沒有意見。．．．」、「（對證人蔡武郎、李中明於八十九年十一月二十一日之供述有何意見？告以供述內容）他們是未刑求逼供」、「（對警員蔡武郎、證人丙○○、蘇茂森、陳榮甲、游楊淑琴、李中明分別在偵查、審理中之供述有何意見？告以供述內容）沒有意見」等語（見原審卷Ｂ第一七０頁正面、第一九一頁反面、第一九二頁反面、第二一五頁），證人丙○○於原審亦稱：「（在警訊及偵查中所說的話是否實在？提示並告以要旨）．．．我沒有被打，他們沒有叫我一定怎麼講，．．．（對警訊及偵查中要旨有何意見？提示並告以要旨）沒有意見。」等語（見原審卷Ａ第一四八頁正面），可見被告乙○○、丁○○及證人丙○○之警訊筆錄均具任意性。又台北縣警察局於八十八年二月三日偵辦訊問丙○○時，因警方擴大追查販賣毒品嫌犯，致時間緊迫，全程無錄影錄音，有該局九十年八月十四日北警刑字第一二八八一五號函在原審卷可稽，故無從勘驗丙○○警訊筆錄之錄音帶。

⒉被告乙○○、丁○○於八十八年五月二十二日在台北縣警察局所為之警訊筆錄，雖未錄音，但係依法定程序作成等情，業據證人即詢問員警吳宗年、李中明證稱在卷，已如前述，並有台北縣警察局九十年八月二十七日北警刑字第一三三六九九號函在原審卷可證，是警訊筆錄應無瑕疵可言。且按「刑事訴訟之目的固重在發現實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權，依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集調查證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定『被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，得為證據』，則被告在警訊之自白如係出於自由意志且非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力」（最高法院九十年台上字第一三四號判決參照）。揆諸首揭說明，則本案中被告乙○○、丁○○所為警訊筆錄雖未經錄音，然彼等於警訊中所為之自白如係出於自由意志而為之，且有補強證據足認與事實相符，該自白仍有證據能力。

㈡證人丙○○有無向乙○○、丁○○購買毒品？

⒈證人丙○○於警方調查、檢察官偵查及原審調查時證稱：「（你有無吸食安非他命及販賣？安非他命來源如何？）我沒有吸食安非他命及販賣，安非他命來源是向我同學（國中同學）丁○○六十七年九月二十七日生Ｚ000000000號住板橋市○○路○段一三０巷１２號２樓以電話打蘇的呼叫器0000000000號，留我的行動電話0000000000號聯絡賣安非他命，．．．」（八十八年度偵字第一三０五八號卷第七頁）、「（乙○○用之安非他命何來？）游與蘇（美如）是男女朋友，我是於八十七年十月開始，向蘇買的，蘇說有就叫我過去，因是蘇教我用的。我先打她電話，再去她家，在土城市○○路，她租處。由乙○○拿安非他命給我，錢也是給游。有時收錢，有時沒收錢，一千至三千都有。共向他買過四、五次，沒付錢次數不記得。有時在那邊用，有時拿回我家用」、「平時我去她家買貨時，她們是從保險箱拿給我的，保險箱是用密碼，我有看她們打開過」、「（是否知道游、蘇二人安非他命向何人買？）我知道，我看過那個人，不太像周慶仁。比周慶仁年長。我有在他家中看到該男子拿安非他命給乙○○，我在他租屋處看過二次。被告二人之安非他命都是該男子給的」、「（是否有親眼看他們交易？）有看過，我當時在打電動，我看他將安非他命交給游，並說何時要收錢」（見八十八年度偵字第一三００五號偵查卷第六二頁正面、反面、第六三頁正面）；於原審時證稱：「（你於八十八年二月三日被抓時扣到的

三、四公克安非他命誰給的？）安非他命是被抓的前幾分鐘，游在三商樓下拿給我的，我之前打手機給他，他就開車拿來給我。他並未說要收多少錢，但我想我應該要給他五千元。他之前有免費給我安非他命。我與蘇是好朋友，我曾經有給游錢過，不是他來賣，而是我認為應該要給他錢」等語（見原審卷Ａ第一四八頁正面、反面、第一四九頁正面，原審卷Ｂ第一五０頁反面、第一五一頁正面）綦詳。證人丙○○與被告乙○○、丁○○素無嫌隙，為被告乙○○、丁○○所不否認（見本院前審九十年七月三十一日訊問筆錄第六頁、第七頁），並經證人陳榮甲於原審結證稱：伊知丙○○與丁○○很好等語（見原審Ａ卷第二三一頁正面）屬實，衡諸常情證人丙○○似無甘冒偽證罪之風險，無端設詞構陷被告乙○○、丁○○之理。

⒉又丙○○於檢察官偵查及原審調查時就被告乙○○、丁○○販賣安非他命予其施用之次數、時間迭次所述略有不同，前後供詞雖微見瑕疵，但就被告乙○○、丁○○將所販入之安非他命置於保險箱內，及ｃａｌｌ被告丁○○之呼叫器，之後由被告乙○○撥打其之行動電話，或其撥打電話與丁○○聯繫，再由丁○○將電話交予乙○○，由乙○○與其約定時間、地點及價格，其將價金交付乙○○，而乙○○則將安非他命交予丙○○之基本事實前後一致。參以證人丙○○知悉被告乙○○係將毒品置放在前揭租處之ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ保險箱內等情，核與被告丁○○於原審調查時供稱：「（在八十八年五月二十二日中午十一時半，是否在土城市○○路○段十一號之三樓乙○○被查獲安非他命一一七點六公克、海洛因零點五公克、五支行動電話、呼叫器一個、吸食器一個、帳單二張？）有查扣到這些東西、這些東西是被丟到樓下，被警察撿上來的是乙○○丟下去的，警察來之前我在房間睡覺，警察敲門我沒有起來，所以那些東西不是我丟下去的，扣案的東西原先裝在保險箱內，是ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ的粉紅色箱子。他是像化妝箱一樣可移動，它是轉盤式的，須密碼才能打開，不是玩具，它只是好玩，不堅固，我不知密碼，游才知道，我沒有使用那箱子，都是游在使用，．．．」等語（原審卷Ｂ第三九頁反面）相符，苟證人丙○○僅在三商百貨前向被告等購買安非他命一次，未曾至被告乙○○上開租賃處，何以知悉被告等人係將安非他命等毒品置於該ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ保險箱內？是證人丙○○於警訊中證稱：伊只於八十八年二月二日下午二十一時許在板橋市○○路○段（三商百貨）前第一次向被告丁○○購買五千元安非他命等語（見八十八年偵字第一三０五八號第七頁、第八頁），應係避重就輕之詞；且證人陳榮甲於原審調查時到庭結證稱：「（丙○○八十八年二月三日被抓，當晚你帶她去吃尾牙？）對，在三商樓上，在板橋市○○路○段。我們吃完後才下來，她在吃尾牙時，即有很多電話過來，我看到她接時，就跑到外面去聽，．．．，她有跑下樓，她說她要拿東西，．．．」、「她後來走到遠東百貨旁之麥當勞被抓。我沒有看到有人開車來拿東西的那一幕」、「．．．。她說是別人叫她拿『藥』交給別人，就被抓了。．．．」等語（見原審Ａ卷第二三０頁正面、反面），足證證人丙○○所供八十八年二月三日下午二十一時許在板橋市○○路三商百貨樓下向乙○○、丁○○有購買安非他命一包（重三．四公克）亦堪認定。

⒊至證人丙○○於本院前審調查時雖更改稱：並未向被告二人購買安非他命，安非他命是向中和之許明仁購買，是警察叫我這樣說就可交保云云（見本院前審九十年七月三十一日訊問筆錄第三頁、第四頁）；惟按諸經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失，較之事後翻異之詞，自較可信，故除非可證明其更異之詞與事實更為相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨初供不採（最高法院七十三年台上字第三九九八號判決意旨參照）。查證人丙○○於警、偵訊及原審調查、審理時均未曾供稱被查扣之安非他命係向許明仁購買，及至本院前審調查時始突然供出許明仁，其真實性已堪置疑，且其復無法提供「許明仁」正確之年籍資料、住址及聯絡電話以供查證，顯然亦悖離事實。迨經本院前審向台北縣警察局函調姓名為許明仁之口卡片擬提示丙○○指認，而丙○○已逃匿無蹤，有台北縣警察局九十年八月二十二日九０北警戶字第一三三八九三號函暨所附許明仁同姓名十一人口卡片影本、台北縣警察局板橋分局九十年十一月三日板警刑字第二九０六九號函暨所附本院拘票在本院前審卷可稽。是丙○○於本院前審改稱係向許明仁購買安非他命云云，顯不足採信。

㈢扣案之第二級毒品安非他命九包（淨重一百一十一點一一公克、包裝重五點二六公克），及供施用安非他命所用之吸食器一個、燈泡一個等物，是否被告乙○○所有？

⒈被告乙○○於檢察官偵查及原審調查時自承：「（八十八年五月二十二日早上十一點半有跟丁○○在土城市○○路一段十一之三號十樓被警查獲是嗎？）有的，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因零點五公克，吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本、帳單二張、三支行動電話、一個吸食器這些東西，這些東西都是我丟下去的．．．」、「（扣案東西全都是你的嗎？）是的．．．」、「（扣案之安非他命向何人買的？）我向『大哥』買的。」、「（都是在板橋市馬路上跟別人買的嗎？）是的。」（八十八年度他字第二０八號卷第十六頁、第十七頁正面、第二一頁正面、第二二頁正面）、「（安非他命一一０公克是否拿來賣？）不是，那是我陸續買進來的，．．．」（八十八年度偵字第一三００五號卷第二六頁反面）、「（八十八年五月二十二日早上十一點有跟丁○○在土城市○○路一段十一之三號十樓被警察查獲是嗎？）有的，有在窗戶外面遮雨棚查獲安非他命一包，淨重一一一公克及海洛因零點五公克、吸食器一個、燈泡一個、杓子二支、帳冊一本帳單二張、三支行動電話、一個呼叫器，這些東西，這些東西都是我丟下去的，．．．」、「（扣案東西全都是你的嗎？）是的，．．．」、「（為何不直接把保險箱丟下樓？）是因為知道箱內是非法東西，才撬開保險箱是嗎？）是的，因為窗戶上有裝著鐵欄杆，有縫隙，保險箱無法通過」、「（扣案毒品不是向周慶仁買的，也不是自己做的，那是向別人買的嗎？）是的。」等語（見原審卷Ａ第二四一頁正面、二四六頁正面、第二四八頁正面）。被告丁○○於本院前審調查時亦供稱：「（在八十八年五月二十二日中午十一時半，是否在土城市○○路一段十一號之三（十樓）跟乙○○被查獲安非他命一一七點六公克、海洛因零點五公克、三支行動電話、呼叫器一個、吸食器一個、燈泡一個、帳冊一本、帳單二張？）有查扣到這些東西，這東西是被丟到樓下後被警撿上來的，是乙○○丟下去的，．．．扣案的東西原先都裝在保險箱內，是ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ的粉紅色箱子．．．我知道保險箱剛買不久，是我跟乙○○逛街時買的，買回來後是游在使用，．．．」、「（扣案的東西到底是誰的？）安非他命和海洛因是乙○○的。．．．」、「（扣案的安非他命、海洛因都是乙○○的嗎？）是的，因他帶回來時我有看到，安非他命是分好幾次去買存下來的，也有買海洛因，．．．他沒告訴我為何要買海洛因，大概好奇」等語（見本院前審八十九年十月四日訊問筆錄），可見扣案之安非他命及海洛因均係被告乙○○所有，根本非綽號「大哥」者併置於ＨＥＬＬＯＫＩＴＴＹ保險箱內持來寄放。

⒉且查警方於被告乙○○租賃處搜扣得九包粉末，經送法務部調查局檢驗結果，均係甲基安非他命，合計淨重一一一．一一公克，包裝重五．二六公克，有該局八十八年七月十六日陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書（八十八年度偵字第一三００五號卷第六八頁）可稽，而被告乙○○於警方調查、檢察官偵查及原審調查時均坦認該等安非他命為其所有（見八十八年度偵字第一三００五號卷第七頁反面、第二六頁反面，原審卷Ａ第二四一頁正面），核與被告丁○○於原審調查時所供：「（扣案的東西到底是誰的？）安非他命和海洛因是乙○○的，吸食器、燈泡杓子也是乙○○的．．．」、「（扣案的安非他命、海洛因都是乙○○的嗎？）是的，因他帶回來時，我有看到，安非他命是分好幾次去買存下來，也有買海洛因，安非他命都是自己吸海洛因我就不知道，他沒告訴我為何要買海洛因，大概好奇，我們都有吸安非他命，我們二人都沒有吸海洛因」等語（見原審卷Ｂ第三九頁反面、第四十頁正面、第四一頁正面、反面、第四七頁正面）相符。

⒊而證人蔡武郎於偵訊中證稱：我看見乙○○將一包安非他命與海洛因放在九樓及十樓間屋簷上等語（見八十八年度偵字第一三００五號卷第六二頁），其於原審調查時則證稱：第一包安非他命是在一樓遮雨棚上等語（原審卷Ｂ第一四六頁反面）；證人李中明於本院前審調查時則證稱：我有看到有人把窗戶打開伸手把東西放在下一層之窗沿上等語（見本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第六頁），其外牆窗戶均有鐵窗環繞，事實上固不可能打開窗戶伸出手把東西放在下一層窗沿上，有照片八張在本院前審卷可稽，然此已據證人李中明於本院前審調查時到庭證稱：「．．．。我所謂的窗沿是指著窗戶的細條，．．．」等語（見本院前審九十年十月二十二日訊問筆錄第二頁），其復經本院前審指示前往乙○○前揭租處測量，窗外之窗沿為五公分且裝有鋁窗，有台北縣警察局九十年十月二十三日北警刑字第八０一九號函暨所附照片可稽，顯然足可置放安非他命。被告二人均已承認扣案之物為被告乙○○所有，實難以證人蔡武郎、李中明前揭稍有瑕疵之證詞，即認該等扣案之物非被告乙○○所有。

㈣扣案之毒品是供被告乙○○購買來供其與丁○○自行施用或是否另有用以販賣圖利？

⒈被告丁○○於原審調查時供稱：「（那些安非他命是游買回後都是放在桌上你有拿去吸，戴也有拿去吸？）對，桌上的安非他命快沒有，我才拿出來，平常安都在保險箱中，是乙○○在保管的」等語（見原審卷Ｂ第三九頁反面、第四十頁正面、第四一頁正面、反面、第四七頁正面）相符。而被告乙○○於警訊及本院前審調查中供稱：「．．．安非他命大致約二、三天吸食乙次．．．」、「．．，一次用量零點二到零點三公克」等語（見八十八年度偵字第一三００五號卷第八頁反面，本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第三頁）；被告丁○○於本院前審調查時供稱：「．．．我一個禮拜吸食二、三次，用量沒有乙○○那麼大」等語（見本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第五頁）。以被告乙○○、丁○○每二日各一次，被告乙○○每次用量零點三公克，被告丁○○每次用量零點二公克計算，上開一一一點一一公克之安非他命，足夠被告一年二個多月之用量，被告乙○○事後於本院前審調查時翻異前詞稱一天施用安非他命二至三次云云，乃事後飾卸之詞，被告持有之毒品顯逾通常所需。

⒉且被告乙○○於警、偵訊中供述其分別於八十七年九月間某日、八十七年十二月中旬某日、八十八年一月間某日、八十八年三月底某日各向綽號「大哥」者販入一萬五千元、一萬五千元、二萬元及二萬元之安非他命等情（見八十八年度偵字第一三００五號卷第八頁反面、第九頁正面、第四二頁反面），可知被告乙○○均係向綽號「大哥」者購買毒品安非他命，並非向不特定人購買之，是被告乙○○既有固定之毒品來源，洵無無處購買毒品之虞，則被告乙○○多次購買大量之毒品安非他命，尚未用罄，旋又購買超乎一時所需之大量之毒品安非他命，其購買毒品除供其二人本身吸用，並有意圖販賣圖利甚明。再者被告乙○○於八十七年六至八月在東龍保全股份有公司上班，給付總額僅二萬七千五百元，且名下無不動產，而被告丁○○則因未工作而查無資料，有財政部財稅資料中心八十九年九月二十二日資五字第八九一七九二二三號函暨所附調件明細表、所得資料統計表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單等在卷可憑（見原審Ｂ卷第十八頁至第二一頁），被告丁○○於本院前審調查時復坦承沒有收入等情（見本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄第五頁），是渠等施用毒品之財力即非充裕，且復無固定職業收入，洵無餘力囤積毒品安非他命僅供其施用，被告所辯廉價購入毒品僅為施用而無販賣圖利，委不足取。

⒊至被告乙○○辯護人於前審辯護稱：被告乙○○購買安非他命之金錢來源係八十八年一月七日面額五萬三千元支票，及八十八年三月十八日面額三萬元支票兌現所得，並有遠東商業銀行對帳單、誠泰商業銀行對帳單在卷可稽（原審卷Ｂ第一一一頁、第一一四頁至第一一八頁），並以此佐證被告乙○○不可能在八十七年九月及八十七年十二月中旬購入安非他命。然購買毒品係屬違法之事，一般皆在極隱密情況下為之，被告既未提供資金來源以供查證，一般均無法查得。況此適足以反證被告乙○○購買大量安非他命並非僅供給吸食所用，且亦不可能隨意無償供給丙○○施用，蓋其本身已缺錢購買毒品，豈有均無償供給或任令丙○○取用安非他命之理？足證被告二人為支應吸毒開銷，而另意圖營利有販賣安非他命予丙○○，堪以認定。

㈤被告乙○○、丁○○有無販賣第二級毒品以營利之意圖與行為？

⒈丙○○於原審時證稱：「（這一次是他們免費給你的嗎？你既然知道他們拿錢去買，有可能免費給你嗎？）是我自己想說應該要給多少錢，他們沒有說過要錢，但我知道拿這種東西要錢。我從八十七年十月起我向他們拿過四、五次都有給錢。是從八十七年十月起至八十八年二月之前。每次都是一小包，是給一至五千元。都去他們學府路之住處拿，每次我都先打電話給蘇，說我要去找她，我打過去，剛開始是阿如接後來都是游接電話。東西都是游把東西裝進袋子內交給我的。有收錢的部分，都是游拿給我，錢是看我身上有多少就給多少。我有看過他們安非他命有些從保險箱拿出來，有時放在桌上」等語；且經證人即承辦警員蔡武郎於原審調查時結證稱：「．．．，最初乙○○表示所有的罪要自己擔下，他告訴我說，他是大盤，他可提供更大盤出來．．．」等語（見原審卷Ｂ第一四八頁正面）在卷。足見被告等有販賣毒品給丙○○以圖利之犯行。

⒉又本件被告乙○○、丁○○販賣安非他命之次數及價格，證人丙○○於檢察官偵查時稱向被告乙○○買過四、五次安非他命，一千至三千皆有，為警查獲之安非他命係當天下午被告二人給伊，不用錢云云（八十八年度偵字第一三００五號卷第六二頁正面）；於原審調查時稱：伊從八十七年十月起至八十八年二月之前，向被告乙○○、丁○○拿過四、五次安非他命，每次都是一小包，給一至五千元等語（原審卷Ａ第一四八頁反面），前後證詞固不一致，但因證人丙○○與被告丁○○熟稔，常至被告乙○○租處找丁○○，若該租處桌上放置安非他命，其即於徵得丁○○同意後自行取用，若桌上未置放安非他命，有時仍向被告等購買，除據證人丙○○於原審調查時證述在卷外（見原審卷Ａ第一四八頁反面、第一四九頁正面），即被告丁○○於原審調查時亦供稱：丙○○從八十七年十一、二月起就常至伊租住處，安非他命放在桌上，她自己拿去用，有時乙○○一個人坐在那邊，丙○○也拿安非他命來吸等語（見原審卷Ｂ第四五頁反面、第四六頁正面、反面）；被告乙○○亦於原審調查時供稱：「．．．，只剩我在客廳，戴女也是自己拿去吸，這種情形多次，她每次吸的量很多，安非他命他都自己倒進去吸，．．．」、「（你平常安非他命都放在何處？）平常安非他命放在桌旁邊抽屜下面，沙發旁邊，或客廳桌子下面這些地方。蘇也都知道東西放在旁邊。．．．。戴（芳婷）來時我很討厭她，我馬上出去，所以我那些安（非他命），蘇（美如）會馬上收起，我們知道她有偷竊習慣，我曾提起過」等語（原審卷Ｂ第四八頁反面），顯見證人丙○○有時前往被告丁○○住處，見桌上有安非他命曾自行取用，並因此舉惹被告乙○○討厭，被告丁○○並因此將安非他命收起，是丙○○稱，被告等有時免費提供伊安非他命，有時向伊收錢等情，應堪採信。而丙○○因向被告等購買安非他命次數甚多，且有時收錢有時未收錢，時間又甚長，難免有記憶上之差誤或不明確情事，惟依前開論述，被告等販賣安非他命以圖利之犯行至堪認定。而查扣之帳單雖載有：「婷：三萬五千元」，有該帳單可稽，然單憑上開記載並無從證明「婷」係指丙○○，且亦無從證明該款項係毒品買賣款項，實難憑此推論丙○○所述不實。

⒊按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣安非他命行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告無任意將安非他命讓與他人之可能，況本件被告乙○○於本院前審調查時自承以一兩即三十七點五公克二萬元向綽號「大哥」者販入安非他命等情（見本院前審九十年八月二十七日訊問筆錄卷第二頁），則每公克安非他命進價為五百三十三元，而證人丙○○於原審調查時證稱：三點四公克安非他命，我認為應該要給被告乙○○五千元等語（見原審卷Ａ第一四八頁正面），顯然被告以每公克安非他命一千四百七十元之價格販賣與丙○○，是被告等行為時所具營利意圖，亦屬灼然。且被告丁○○於原審調查時供稱：安非他命是我與乙○○共有，我與乙○○錢都是混在一起，所以安非他命算是伊與乙○○一起出錢等語（見原審卷Ｂ第六二頁正面），參以被告丁○○復幫被告乙○○介紹買主丙○○，先由丙○○與被告丁○○聯絡後，再由被告乙○○出面交付安非他命及收取款項，彼等間有犯意聯絡及行為分擔至明，就此部分販賣安非他命行為，自應共同負責。本案被告等雖矢口否認有販賣毒品安非他命之行為，但尚難執其辯詞遽行推翻已明確之前證，致知過坦承者難辭刑責，而否認狡儈者反得逞僥倖，有失事理之平。

六、論罪科刑之法律：按毒品危害防制條例業於八十六年十月三十日經立法院三讀通過，於八十七年五月二十日經總統公布，同年五月二十二日零時起生效施行，安非他命依該條例第二條第二項第二款規定屬第二級毒品，而依該條例第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。被告乙○○、丁○○意圖營利自八十七年九月間起向綽號「大哥」之不詳姓名年籍人士販入安非他命，繼而前後五次非法販賣安非他命予丙○○，核其所為係犯該條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○與被告丁○○間，彼此互有犯意聯絡與行為分擔，皆係共同正犯。被告等先後五次販賣安非他命犯行（最後一次八十八年二月三日下午二十三時許，販賣三．四公克予丙○○，尚未取款即被警查獲），時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑（按：販賣第二級毒品部分之犯行，於法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。至其販賣前後持有毒品安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又查被告丁○○前於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例案，經台灣板橋地方法院以八十六年度訴字第五五四號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日確定，並於八十六年九月一日易科罰金執行完畢，有本院被告丁○○全國前案紀錄表一紙在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法遞加重其刑（按：販賣第二級毒品部分之犯行，其法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。

七、撤銷原判決之理由：

㈠原判決認定被告等販賣安非他命予丙○○之次數為至少四、五次，並未明確認定次數，且亦未認定販賣予丙○○之價格，而就販賣所得四千元諭知沒收，已有未合。

㈡毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。原判決雖諭知扣案乙○○所有第二級毒品安非他命九包，淨重一百一十一點一一公克，應沒收銷燬等情，惟扣案之第二級毒品安非他命經送檢驗結果，其安非他命淨重一百一十一點一一公克，另包裝重為五．二六公克，有法務部調查局八十八年七月十六日（八八）陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書一紙在卷可憑（見八十八年度偵字第一三００五號偵查卷第六十八頁），原判決僅諭知沒收銷燬該第二級毒品安非他命部分，而於該毒品之外包裝，漏未依上開規定宣告沒收，於法亦有未洽。

㈢被告乙○○透過被告丁○○尋找買主，被告丁○○即以其所有（被告丁○○自承為其所有）之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由乙○○與買主聯絡，足見上開呼叫器係被告丁○○所有供其與乙○○販賣第二級毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，原判決未予沒收，亦有疏漏。

㈣原判決認定被告乙○○復基於概括犯意，另自八十七年十二月間之某日起至八十八年一月十七日止，在台北縣境內某處，以同前價格連續販賣數量不詳之安非他命予綽號「勝」、「博」、「阿瑋」、「楠」、「瑋」、「秋」、「謀」、「咪」、「賓」、「小瑜」、「田」、「義」、「國」、「智」、「長」、「賓」、「泰」、「港仔」、「新」、「風」、「盛」、「萍」、「智雯」、「小弟」、「阿忠」等不詳姓名人多次（按該部分未據起訴）云云。經查：該部分固有帳冊一本、帳單二張扣案可稽，且扣案之（南山人壽）帳冊一本及帳單二張，連同被告乙○○提出其當兵時書寫之日記簿及當兵、勒戒時所寫之信件三封暨被告丁○○提出之記事本經送鑑結果，扣案之帳冊、帳單中關於結帳數字部分之筆跡與被告乙○○之日記簿及書信中所寫筆跡相符，與丁○○所提出之記事本上之筆跡不符，有內政部警政署刑事警察局八十九年十月二十六日刑鑑字第一六四五八四號、九十年一月二日刑鑑字第二○二二七四號鑑驗通知書可憑，且本院前審再將上開送法務部調查局鑑定結果，亦認定帳冊一本、帳單二張上貼黃色標籤紙頁之筆跡與被告乙○○筆跡相同，帳冊及帳單上貼紅色標籤紙與被告丁○○筆跡相同，有該局九十年十一月二日陸 (二)字第九００六五七０三號鑑定通知書在卷可稽。再者，被告乙○○亦供稱：「（南山人壽簿冊 (按即扣案之帳冊)中的字跡是不是你寫的？）（點頭）。（全部都是你寫的嗎？）少部分，有寫『十二月二十五日五十，今天起再也不讓人覺得話多，．．．』等的字跡是我寫的，．．．帳冊的字有一部分是我寫的，．．．」等語，固可認定扣案之帳冊及帳單上字跡係被告乙○○、丁○○所記載，然該等「勝」「博」等人均無從傳訊查證，且觀諸該帳單、帳冊中上記載：八十七年十二月二十五日、十二月二十六日、二十八日、十二月三十日、八十八年一月一日、二日、四日、五日、六日、十七日，就綽號「勝」、「博」、「阿瑋」、「楠」、「瑋」、「秋」、「謀」、「咪」、「賓」、「小瑜」、「田」、「義」、「國」、「智」、「長」、「賓」、「泰」、「港仔」、「新」、「風」、「盛」、「萍」、「智雯」、「小弟」、「阿忠」等人（以下簡稱為「勝等二十五人」）分別有金錢收欠、清償之結算外，並有「勝00000-00000= 7000，(36- 2.5-2.5=31)，原欠2000(多拿5g= 7500)．．．婷：35000」、「1兩：0000 0 0000000000」、「．．．瑋：7000，買3000，．．．勝20000，負13000元清9000」、「．．．謀義2000，105、瑋6000負50003.0、賓0000-000 0負2.0、風：負20001.0．．．、田100005.0．．．」等有關每克約一千五百元至二千元出價及同於被告乙○○自承安非他命每兩買入價格之記載（見扣案二紙帳單及帳冊中開頭頁次、八十七年十二月二十八日及八十八年元月三日之記載），惟並未明確記載緣由，已無從確定該等金額是否為被告等販賣予「勝」等毒品之款項，自不能依該證據證明被告等有此部分販賣毒品之事實。易言之，該帳冊既乏補強證據證明與事實相符，是否得為販賣之證據，即生疑義，自不能據以推測之詞而為犯罪事實之推定。依上所述，原判決認定被告等販賣安非他命予「勝」等人，並無其他積極證據足資佐證，此外，復查無其他積極事證足資證明被告等有此部分販賣安非他命情事，自屬不能證明被告等此部分販賣毒品罪，原判決認定被告等尚販賣安非他命予「勝」等人，亦有違誤。

㈤被告等上訴否認犯罪，雖無足取，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。

八、量刑審酌之理由：

㈠審酌被告乙○○、丁○○均染有施用毒品惡習，為支應吸毒開銷販賣安非他命圖利，前後五次雖販毒所得僅四千元，惟吸毒是自殘行為，且戕害他人身心健康，偵審中飾詞否認犯罪，犯後態度不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，以示懲儆。

㈡扣案之安非他命九包（淨重一一一點一一公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地。而毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。扣案之第二級毒品安非他命經送檢驗結果，其安非他命淨重一百一十一點一一公克，另包裝重為五．二六公克，有法務部調查局八十八年七月十六日（八八）陸字第八八０四七七一五號檢驗通知書一紙在卷可憑（見八十八年度偵字第一三００五號偵查卷第六十八頁），該安非他命外包裝九包（包裝重伍點貳陸公克），有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶販賣，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然，亦應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收。再被告乙○○係透過丁○○尋找買主，丁○○即以其所有之呼叫器0000000000號作為聯絡工具，購買者撥打前開之呼叫器並留下行動電話號碼，再由乙○○與買主聯絡，且前開0000000000號呼叫器，亦係供犯罪所用之物，雖未扣案，亦應依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。被告等四次以一包安非他命一千元之價格販賣予丙○○，所得四千元，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另所謂帳冊一本、帳單二張、杓子二支及行動電話三支，被告等均否認係供販毒使用，復查無其他證據足資證明係被告供犯本罪所持用之物，均不予宣告沒收。扣案之吸食器一個、燈泡一個，係供施用毒品安非他命使用，與本案無關，乃不於本案宣告沒收。

九、適用法條：

㈠程序法方面：刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

㈡實體法方面：毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

毒品危害防制條第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。