臺灣高等法院94年度上訴字第2719號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2719號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

林詠嵐律師

　　　　　　黃重鋼律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第309號，中華民國94年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1861號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知前於臺北市○○街46巷 8號開店所僱用之童小偉（已死亡）持有具有殺傷力之仿「BERETTA」廠 92FS型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000 ）及子彈3顆均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之彈藥，未經許可不得持有，迨童小偉於民國（下同）92年間死亡後，將上開槍彈遺留於該店內，乙○○於93年8、9月間某日發現，乙○○竟未經許可而非法持有上開具有殺傷力之改造手槍1枝及子彈3顆。嗣乙○○因法拍屋買賣抽佣問題與甲○○發生糾紛，生有嫌隙，竟於93年9月6日晚間 8時15分許，在臺北市○○區○○街22號育樂清茶館外，另基於對張金明恐嚇之犯意，持上開裝填子彈之改造手槍走向甲○○，甲○○於發覺乙○○持有手槍時，即轉身逃避，乙○○即以加害生命、身體之事恫嚇甲○○之犯意，朝甲○○所站立附近之地面擊發 3顆子彈，使甲○○因而心生畏怖，致生危害其安全，乙○○旋離開現場。嗣於94年1月18日下午6時45分許，為警在臺北市○○路○段210巷63號友人李萬益住處查獲，並經臺灣臺北地方法院羈押於臺灣臺北看守所，嗣於94年2月3日羈押中，由乙○○攜同員警至臺北市○○區○○街46巷8號之住處，起獲上開改造手槍1支（含彈匣1個）。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於上揭時地，持有其前所僱請之童小偉於92年間死亡後遺留在上開店內之上述具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈3顆之事實，並有槍枝查扣過程之照片7張在卷及改造手槍 1支（含彈匣1個）扣案可考，而扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿「BERETTA」廠 92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵改成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局94年2月18日刑鑑字第 0940021367號槍彈鑑定書乙份在卷可稽，另參酌被告因與被害人甲○○間有法拍屋抽佣問題之糾葛，而於上述時地持上揭改造手槍射擊 3發子彈以恐嚇被害人甲○○，足認該改造手槍及 3發子彈確具有殺傷力甚明，是被告未經許可，非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆之事實，事證明確，堪予認定。

二、訊據被告供承有於上揭時間，因與被害人甲○○間有法拍屋抽佣問題之糾葛，遂持上述槍彈前往臺北市○○區○○街22號育樂清茶館，並開 3槍恐嚇被害人甲○○等事實，並據證人即被害人甲○○於原審法院審理時證稱：93年9月6日晚間乙○○約伊在梧州街老人茶室，乙○○搭機車來，一下車就開槍，開了 3槍，後來又跳到機車上追伊等語（見原審卷第74頁），至被告雖以當天是朝天空開槍云云，而被害人甲○○則以被告係朝其開槍，二人供述互異，惟查目擊證人李清順於警詢時證稱：93年9月6日20時許，伊看到綽號「頭北土仔（即甲○○）」自育樂清茶館跑出來，而綽號「瓜仔（即乙○○）」則拿著一把槍追著他，且跑到梧州街10號前時，站在路中央，槍枝朝「頭北土仔」、槍口朝下、向路面開了2 槍，後來有一個男的就騎機車載「瓜仔」朝「頭北土仔」一直追去等語（見93年度他字第8530號卷第11頁背面、第12頁正面），而依被害人甲○○所述當時其與被告間僅距離 1公尺，若被告係直接朝其身上開槍，依此彼等距離甚近，被害人甲○○並已逾60歲，被害人甲○○從何閃躲，且本件案發在人潮來往之夜市，若被告當時係朝被害人甲○○開槍，縱未射中被害人甲○○身體，衡情非無傷及無辜之虞，又何以無何人受有傷害，是證人李清順上揭所述被告係朝地面開槍等語，核與事實較為相符，被告所辯伊係對空鳴槍云云，要非事實；玆查被告持上開槍彈朝被害人甲○○開槍射擊，雖未射中被害人甲○○之身體，且查無何積極證據足資証明被告有殺害被害人甲○○之意圖，固難認被告有殺人之犯意，惟查被告持具有殺傷力之槍彈朝被害人甲○○射擊，其有以加害生命、身體之事恫嚇被害人甲○○之意圖甚明，並因而使被害人甲○○心生畏懼，顯已致生危害被害人甲○○之安全，事證明確，被告恐嚇犯行，亦堪認定。

三、按刑法上所謂持有，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，且槍砲彈藥刀械管制條例處罰之持有槍枝罪，所謂持有係指行為人在主觀上有支配、管領之意思，客觀上亦能將該物置於自己實力支配之下；查本件被告迭於警詢及偵審中承認持有上開改造手槍，並於警詢時及偵查中供稱：槍枝是童小偉遺留，後來打掃才知道，一星期後就發生本案，因之前處理法拍屋時與竹聯幫的人有過節，怕對方報復，所以隨身攜帶槍枝防身等語（見同上偵查卷第 112頁、第145頁），足見被告係自案發數日前某日即93年間 8、9月某日起即持有上開改造手槍，嗣被告因持有上開改造手槍恐嚇被害人甲○○案件，而於94年1月18日下午6時45分許，為警在臺北市○○路○段210巷63號李萬益住處查獲，被告旋經臺灣臺北地方法院羈押於臺灣臺北看守所，並於羈押中經警借提時帶同警員起出該槍，則被告於遭羈押時應即已無可仍持有該槍之餘地，其持有上開改造手槍之繼續行為應已終了，是被告持有上開改造手槍之時間應係自93年間8、9月某日起至94年 1月18日止。而查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布，並自94年1月28日生效施行，刪除槍砲彈藥刀械管制條例第11條規定，而除將該條例原第11條第 4項規定移至同條例第8條第4項外，並將法定刑由有期徒刑1年以上7年以下有期徒刑，提高為3年以上10 年以下有期徒刑，比較新舊法結果，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用修正前之法律；至槍砲彈藥刀械管制條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪並未經修正，其犯罪構成要件及法定刑均未變更，自無為新舊法適用比較，附此敘明。核被告未經許可持有上揭槍彈，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第 4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及現行同條例第12 條第4項之未經許可持有子彈罪，而被告持槍射擊以加害生命、身體之事恫嚇甲○○，使甲○○因而心生畏怖，致生危害其安全，所為係犯刑法第 305條之恐嚇危害安全罪；至公訴人於原審法院審理時認被告持有槍枝部分應適用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定處斷，容有未洽（至起訴書雖認被告持有槍枝部分係犯修正前同條例第10條第 4項之未經許可持有改造模型槍罪處斷，然檢察官於原審法院94年7月7日審理時已到庭變更此部分起訴法條為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項）。又被告未經許可而同時持有上揭可發射子彈具有殺傷力之仿「BERETTA」廠 92FS型半自動手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪處斷。茲按未經許可持有槍砲，一經持有即成立犯罪，至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍砲，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍砲，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（參照最高法院90年台上字第1035號判決），查本件被告係打掃時發現上開改造手槍而持有之，嗣恐竹聯幫人員報復為防身而攜帶之，已如前述，足見其持有上開改造手槍之初並非即意圖作為恐嚇之用，是其上揭所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及恐嚇危害安全罪二罪間，罪名互異，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審以被告上述犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決於犯罪事實中並未明確載明被告非法持有上揭槍彈之地點，實有未當，又被告係朝地面射擊 3顆子彈，原審認被告係朝被害人甲○○射擊，核與事實不符，同有未當，另起訴書雖認被告持有槍枝部分係犯修正前同條例第10條第 4項之未經許可持有改造模型槍罪處斷，然檢察官於原審法院94年7月7日審理時已到庭變更此部分起訴法條為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，自毋庸為起訴法條之變更，原審竟仍認公訴人起訴被告非法持有槍枝係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第 4項之罪，而予以變更起訴法條，其論斷亦有未當，是被告上訴意旨指摘原審量刑過重，固無理由，惟原判決既有上揭可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段，槍砲屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有槍枝，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第 2項所示之刑，並定其應執行刑及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之仿「BERETTA」廠 92FS型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收，另具殺傷力之子彈 3顆已經被告擊發，顯已不具殺傷力，而非屬違禁物，彈殼亦經鄭水金丟棄滅失，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12 條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第 2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第八庭

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：未經許可製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可、轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。