臺灣臺北地方法院94年度訴字第309號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 94年度訴字第309號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1861號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○明知前因開店僱用之童小偉（已死亡）持有具有殺傷力之仿「BERETTA」廠92FS型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）及子彈三顆（查獲時已擊發，未扣案）均屬違禁物，未經許可不得持有，迨童小偉於民國92年間死亡後遺留上開槍彈於店內，於93年間8、9月某日為丁○○發現，丁○○竟未經許可而持有上開具有殺傷力之改造手槍一枝及子彈三顆。嗣丁○○因法拍屋買賣抽佣問題與丙○○發生糾紛，生有嫌隙，竟於93年9月6日晚間8時15分許，在台北市○○區○○街22號育樂清茶館外，另基於恐嚇之犯意，以加害丙○○生命、身體之事，持上開改造手槍及裝填之子彈步行走向丙○○，丙○○於發覺丁○○持有手槍時，即轉身逃避，丁○○遂朝丙○○身體旁邊擊發三顆子彈，使丙○○心生畏怖，致生危害其安全，丁○○旋離開現場。嗣於94年1月18日下午6時45分許，為警在台北市○○路○段210巷63號友人乙○○住處查獲，並經本院羈押於台灣台北看守所，於羈押中之94年2月3日，由丁○○攜同員警至台北市○○區○○街46巷8號之住處，扣得上開改造手槍（含彈匣一個）一枝。

二、案經台北市政府警察局萬華分局報告台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告丁○○固坦承童小偉於92年間死亡後遺留上開槍彈於其店內，其發現後即未經許可而持有上開具有殺傷力之改造手槍一枝及子彈三顆，迨一星期後其持上開槍彈至案發地點，見丙○○在現場，遂擊發子彈恐嚇丙○○之事實，惟辯稱：其當天路過案發地點剛好看到丙○○，沒有跟他講話，因那時有吸食毒品迷迷糊糊的，才朝天空開槍，並非朝丙○○方向擊發子彈云云。經查：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人甲○○於警詢時之陳述，固屬審判外之陳述，然係於案發不久即93年9月8日所為，屬知覺事實發生後隨即所作之陳述，無記憶歷久而有模糊之虞的瑕疵，且其與被告間並無任何糾紛，為被告所不否認，是證人甲○○應無設詞構陷之動機，虛偽陳述之危險性不高，具有可信之特別情況；而證人甲○○於警詢時陳稱其職業是賣香腸，案發時在桂林路24號前目擊案發經過，並將拾得之彈殼交給戊○○等語（見94年偵字第1861號偵查卷第36頁以下），核與證人戊○○於本院審理時證稱是在外面擺香腸的阿順看到，說有人在那邊開槍，撿到彈殼，並將彈殼交給其本人，其已將彈殼丟棄等語（見本院卷94年7月7日筆錄）相符，足見證人甲○○確係案發當時在場目擊之人，其於本院審理時雖改稱當時未目擊案發經過云云，顯非可採，而其警詢之陳述雖與審判中不符，然其警詢之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依前揭規定，自得為證據，核先敘明。

（二）上揭事實，業據證人即被害人丙○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷94年7月7日筆錄），復經證人甲○○於警詢時陳述屬實（見同上偵查卷第36頁以下），被告於本院審理時亦承認有持槍與恐嚇犯行（見本院卷94年7月7日筆錄第9頁），且有槍枝查扣過程之照片七張在卷可稽，及改造手槍（含彈匣一個）一支扣案足資佐證；而扣案之改造手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000）經送鑑定結果，認係由仿「BERETTA」廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵改成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年2月18日刑鑑字第0940021367號槍彈鑑定書一份在卷可稽；又填裝在上開改造手槍內之子彈三顆雖未扣案，然該三顆子彈可供上開改造手槍擊發，復遺留擊發後之彈殼（惟經戊○○丟棄），足見該三顆子彈亦具殺傷力甚明。

（三）被告雖以前揭情詞置辯，惟證人甲○○於警詢時已證稱：被告槍枝向著丙○○，槍口朝下，向路面上開槍等語（見同上偵查卷第36頁背面），核與證人即被害人丙○○於本院審理時指訴被告係朝其方向開槍非對空開槍等語（見本院卷94年7月7日筆錄）大致相符，足見被告所辯係朝天空開槍云云，殊無足採。雖證人即被害人丙○○指訴被告第一槍係直射其本人，可能是吸毒才打不準，第二槍又往其身旁開云云；惟證人即被害人丙○○自承被告擊發第一槍時與其距離僅1公尺（見本院卷94年7月7日筆錄第3頁），而被告未擊中丙○○之原因係吸毒打不準等情，又係證人即被害人丙○○個人臆測，倘被告有針對丙○○身體射擊之意，於二人僅距離1公尺之情形，丙○○如何能閃避？足徵被告當時尚無殺人或傷害故意，而係基於恐嚇之犯意朝丙○○身體旁邊擊發三顆子彈甚明。又被告雖辯稱吸食毒品迷迷糊糊的才開槍云云，惟其於偵查中供稱：因幫丙○○處理法拍屋事宜，丙○○應給其佣金，93年9月5日約19時其碰到丙○○，跟他要50萬，他動手打人，9月6日其聽到跟他在一起的女孩子在哭說要把票拿回去，其很生氣去找他，即攜帶槍枝到現場等語（見同上偵查卷第86頁），證人乙○○於本院審理時亦證稱：案發後被告來找其本人，並說因仲介事情與老大發生糾紛，該分的錢沒有拿到又被打，只是要嚇他（指丙○○）等語（見本院94年6月2日筆錄）；足見被告對為何攜帶槍枝至現場找丙○○一事尚記憶清晰，嗣並持槍擊發，於案發後，迅速逃離現場，由被告自案發前後之經過可知，被告之知覺理會及判斷、記憶等能力，均未因施用毒品而受影響，其於行為時未陷於心神喪失或精神耗弱之程度，應堪認定。綜上所述，被告上開所辯顯不足採，本件事證明確，其犯行堪予認定。

二、按刑法上所謂持有，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，且槍砲彈藥刀械管制條例處罰之持有槍枝罪，所謂持有係指行為人在主觀上有支配、管領之意思，客觀上亦能將該物置於自己實力支配之下。查被告迭於警詢及偵審中承認持有上開改造手槍，並於偵查中供稱：槍枝是童小偉遺留，後來打掃才知道，一星期後就發生本案等語（見同上偵查卷第154頁），於警詢時供稱：因之前處理法拍屋時與竹聯幫的人有過節，怕對方報復，所以隨身攜帶槍枝防身等語（見同上偵查卷第112頁），足見被告係自案發數日前某日即93年間8、9月某日起即持有上開改造手槍；又被告持有上開改造手槍恐嚇丙○○案件，於94年1月18日下午6時45分許，為警在台北市○○路○段210巷63號乙○○住處查獲，被告旋經本院羈押於台灣台北看守所，並於羈押中經警借提時主動攜同警員取槍，主觀上顯已放棄支配、管領，且被告遭羈押後復無可能實現占有之物上權利，其持有上開改造手槍之繼續行為已終了，是被告持有上開改造手槍之時間應係自93年間8、9月某日起至94年1月18日止甚明。而被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年月28日生效，其中未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍之行為，處罰條文改列為該條例第8條第4項，法定刑度提高為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金，其與被告行為時至上開條例修正前止，規定處罰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造金屬玩具手槍行為之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之法定刑度（1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金）相較，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第305條恐嚇致生危害安全罪；公訴人認持有槍枝部分應適用修正後同條例第8條第4項規定處斷，容有未洽；又起訴書認持有槍枝部分應適用修正前同條例第10條第4項未經許可持有改造模型槍罪處斷，然「模型槍」係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製作之各類「槍枝模型」，亦非為市售之各類「玩具槍」，被告持有之手槍一枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿「BERETTA」廠92FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍車通槍管內阻鐵改成之改造手槍，已如前述，故被告持有之手槍並非槍砲彈藥刀械管制條例第10條所指之改造模型槍，而係玩具手槍，若該玩具手槍具有殺傷力，亦應係同條例第11條所指之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，起訴書認該手槍係該條例第10條所指模型槍亦有誤會，爰變更起訴法條，併予敘明。被告一持有改造手槍、子彈之行為，同時侵害觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪處斷。再按未經許可持有槍砲，一經持有即成立犯罪，至其持有之繼續乃行為之繼續，俟持有行為終了為止，僅屬一個持有行為，若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，應視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍砲，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍砲，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院90年台上字第1035號判決參照）；被告係打掃時發現上開改造手槍而持有之，嗣恐竹聯幫人員報復為防身而攜帶之，已如前述，足見其持有上開改造手槍之初並無預見日後作為恐嚇之用，是其所犯之未經許可持有改造手槍罪及恐嚇罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌槍砲屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無故持有槍枝，嚴重危害社會安全，影響社會治安甚鉅，及其品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿「BERETTA」廠92FS型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍一枝（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至上開具殺傷力之子彈三顆已經被告擊發，顯已不具殺傷力，已非違禁物，彈殼亦經戊○○丟棄滅失，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第55條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官謝奇孟到庭執行職務。