臺灣高等法院94年度上訴字第4096號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第4096號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院94年度訴字第69號，中華民國94年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第9219號，移送併案案號：94年度偵字第7512號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國91年底某日，在其臺北市○○區○○街12號5樓住處，接受友人鄭延忠（另案通緝中）寄放紙袋1包，而甲○○明知改造手槍、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可不得無故持有，竟於92年初某日，於打開該寄放物而知悉內裝有具有殺傷力之仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個）、具有殺傷力之直徑約8.0mm土造子彈23顆（均於鑑驗時試射）、具有殺傷力由口徑9mm之空包彈和直徑約9mm之土造金屬彈頭組合而成之改造子彈5顆（均於鑑驗時試射）及不具殺傷力直徑約為8.0mm土造子彈5顆（此部分土造子彈，不構成犯罪）等物後，仍無故代為寄藏在臺北市○○區○○路1巷4號、臺北市○○區○○街12號5樓等住處。嗣分別於93年7月15日下午5時許，為警持搜索票至臺北市○○區○○街12號5樓查獲，扣得前開具殺傷力之改造手槍1支、具殺傷力之土造子彈23顆及不具殺傷力之土造子彈5顆（直徑約為8.0mm）；於94年3月20日中午12時30分許，為警持搜索票至臺北市○○區○○路1巷4號查獲，扣得前開具殺傷力之改造子彈5顆（直徑約為9. 0mm），而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案。

理由

一、被告甲○○未於本院到庭，惟據其前所述，對於上揭事實坦承不諱，並經證人即本案偵辦員警紀仲明於偵查時結證查獲經過甚詳（見第9219號偵查卷第67頁），且有上開扣案槍彈足資佐證。又該批槍彈經鑑驗結果認：手槍1支係由仿WALTHER廠半自動手槍製造之玩具槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑驗土造子彈28顆，均係具直徑8.0mm土造金屬彈頭之土造子彈，經鑑定試射，其中23顆可擊發，具有殺傷力，餘5顆，無法擊發，認不具殺傷力；送鑑驗改造子彈5顆，均係由口徑9mm之空包彈和直徑約9mm之土造金屬彈頭組合而成之改造子彈，經鑑定試射，皆可擊發，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年8月17日刑鑑字第0930149662號槍彈鑑定書（見第9219號偵查卷第4至6頁）、94年4月27日刑鑑字第0940045330號槍彈鑑定書（見第777號偵查卷第12至14頁）、94年8月18日刑鑑字第0940098576號函（見原審卷第43頁）、94年9月19日刑鑑字第0940138297 號函（見原審卷第52頁）在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪部分：

（一）本件改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款可發射子彈具有殺傷力之槍砲，子彈係屬於同條例第4條第1項第2款之彈藥。

（二）關於寄藏改造手槍部分，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，同年1月28日生效施行，修正前即被告行為時該條例第11條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲（即同條例第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲）者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新舊法，以修正前第11條第4項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用修正前之規定。

（三）又槍砲彈藥刀械管制條例係將持有與寄藏為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此持有係受寄之當然結果，雖不應另就持有予以論罪。然未經許可無故持有槍砲、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏該槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。此與寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，迥不相同。而於寄藏行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖有修正，仍不生行為後法律變更而應為新舊法比較之問題，當然應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定（最高法院88 年度台上字第761號、89年度台非字第186號、89年度台上字第1459號、93年度台上字第2253號判決參照）。本件被告所寄藏之彈藥，分別於93年7月15日及94年3月20日為警查獲，則其寄藏彈藥之行為終止時已在槍砲彈藥刀械管制條例94年1月26日修正公布、同年1月28日生效施行之後，即無比較新舊法之問題，當然即應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。況關於寄藏彈藥部分，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項並未修正，本亦無比較新舊法之問題。

（四）核被告所為，係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及現行同條例第12條第4項未經許可，寄藏子彈罪。又持有既係寄藏之當然結果，已如前述，自不就持有另予論罪。

（五）被告同一之寄藏行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（六）又被告於94年3月20日為警查獲寄藏直徑約9mm具殺傷力改造子彈5顆部分，雖未據檢察官起訴，惟與前揭起訴論罪部分有實質上及裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審究。

三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：本件就寄藏子彈部分，並無所謂比較新舊法問題，但原判決竟於理由內記載：「被告雖於94年3月20日為警查獲扣得前開寄藏具殺傷力之改造子彈5顆，而此犯罪時間係跨越新法公布施行之後，然被告前開寄藏槍枝之犯行既係適用修正前之規定，且寄藏子彈犯行部分，新舊法就刑度並未修正，爰基於一體適用原則，從而就被告前開寄藏改造子彈5顆部分犯行，仍適用修正前之規定」，於適用之說明上自有未當。被告上訴，雖未指摘於此，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度，又槍砲係屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏上開槍彈，對社會治安自有影響，然於犯後坦承犯行，且無證據證明於寄藏以外尚有何持槍彈威嚇或其他犯行之情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就所宣告併科罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準。至扣案具有殺傷力之仿WALTHER廠半自動之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）（含彈匣1個）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之土造子彈23顆、具有殺傷力改造子彈5顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，與另扣案不具有殺傷力之土造子彈5顆，均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

五、公訴意旨另以：被告尚持有93年7月15日查扣之土造子彈5顆，亦涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。惟上開子彈經送鑑驗，認無法擊發而不具殺傷力，已如前述，該5顆土造子彈顯非槍砲彈藥刀械管制條例所處罰寄藏之子彈，自無從遽認被告此部分犯行。惟因起訴書認被告此部分犯行與前開論罪部分，有實質上及裁判上一罪關係，爰不另為被告無罪之諭知。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法　官 蔡國在

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣0000000元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣0000000元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

現行槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣0000000元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。