臺灣高等法院94年度上易字第1151號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1151號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第317號，中華民國94年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第31號；移送併案審理案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度核退毒偵字第482號、94年度核退毒偵字第1213號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有違反毒品危害防制條例及竊盜等前科，並於民國（下同）九十二年間因毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十三年五月八日執行完畢。

二、甲○○前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十二月九日以八十七年度簡字第二三三號判決免刑確定。又於九十年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘期間付保護管束，至九十一年一月二十二日屆滿未經撤銷保護管束。再於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，於九十三年一月九日強制戒治執行完畢釋放。詎甲○○猶不知悔悟，於五年內再基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年十一月十七日中午某時許起，至九十四年五月六日上午八時許止，連續在台北縣新莊市○○街七十巷三弄六號四樓、三重市○○○路十九巷一號三樓等地，以將第二級毒品安非他命放入吸食器內加熱燒烤之方式，施用安非他命多次。嗣分別下列時、地為警查獲：㈠於九十三年十一月十九日下午四時二十分許，在臺北縣三重市○○街四八巷八號四樓為警查獲，並扣得其持有之安非他命乙包（淨重０‧三公克）。㈡於九十四年一月二十三日晚間十一時許，在臺北縣樹林市○○街○段三三七巷五七號地下室為警搜索查獲，並扣得其持有放置在盒子內之安非他命殘渣乙包（淨重０‧０一公克）及盒子乙個。㈢於九十四年五月六日下午三時許，在三重市○○○路十九巷一號三樓為警搜索查獲，並扣得其持有之安非他命二包（淨重合計０‧八公克），及其所有供施用安非他命所用之吸食器乙具、預備分裝安非他命所用之分裝袋乙包。

三、案經臺北市政府警察局中山分局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及經臺北縣政府警察局樹林分局、海山分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。

理由

一、本案原審係適用簡式程序審判，依刑事訴訟法第二百七十三條之二規定，其證據調查，不受同法第一百五十九條第一項、第一百六十一條之二、第一百六十一條之三、第一百六十三條之一、及第一百六十四條至第一百七十條規定之限制，合先敘明。

二、前揭事實，業據被告甲○○分別於警訊、偵查、原審、及本院審理時自白不諱，並有扣案之上開安非他命三包、安非他命殘渣乙包、盒子乙個、分裝袋乙包、吸食器乙具，及搜索票、搜索扣押筆錄在卷可稽。其三度遭查獲所採集之尿液經檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年十二月一日（九十四年度核退毒偵字第三一號卷、第三頁反面）、臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年二月七日（九十四年度核退毒偵字第四八二號卷第九頁）、及同年五月二十五日（九十四年度核退毒偵字第一二一三號卷第二頁）出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑，堪認被告之自白出於任意性且與事實相符。被告前因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十二月九日以八十七年度簡字第二三三號判決免刑確定。又於九十年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘期間付保護管束，至九十一年一月二十二日屆滿未經撤銷保護管束。再於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定強制戒治，於九十三年一月九日強制戒治執行完畢釋放等事實，有裁定書、不起訴處分書、判決書、本院被告前案紀錄表可考，其因施用毒品案件經強制戒治後五年內再犯上開之罪，亦屬灼然。綜上所述，本案事證明確，被告之犯行應堪認定。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪。被告前後多次施用安非他命犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。其各次施用前後持有安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於九十二年間因毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院有期徒刑四月確定，於九十三年五月八日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷足參，其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定遞加重其刑。檢察官雖僅就被告於九十三年十一月十九日遭查獲前之犯行起訴，被告自該日以後至九十四年五月六日遭查獲時止之間之犯行雖未經起訴，然與經起訴部分之犯行有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審判。

四、原判決對被告予以論科，固非無見。然查：⑴原判決未及審酌被告於九十四年一月二十三日遭查獲之後，至九十四年五月六日遭查獲時止另有施用安非他命之犯行，自有未合。⑵⑵毒品與包裝毒品之物品係屬兩事，查獲之第一、二級毒品應依毒品危害防制條例第十八條前段沒收銷毀，至於包裝毒品用之塑膠袋等物品，則係供犯罪所用之物，應視被告所犯之罪名，而分別適用毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，又包裝袋內殘留之毒品殘渣，與包裝袋本身並非不可經由物理之方式予以分離，亦不容混為一談。原判決對扣案之毒品安非他命諭知沒收銷毀，固無不合，惟原判決對毒品之包裝塑膠袋恝置不論，又將裝置安非他命殘渣之盒子諭知沒收銷毀，適用法則亦有不當。被告仍提起上訴，請求輕判，雖無理由，檢察官以原判決未及審酌被告第三次遭查獲前之犯行為由提起上訴，則為有理由，且原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告之素行，犯罪動機、目的、手段，並其前曾有多次施用第二級毒品前科，經觀察、勒戒為免刑判決，又經強制戒治及科刑程序執行完畢，仍不知悔改，顯見其革除毒癮的意志不堅，及犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及其智識程度、生活狀況等一切情狀等，量處如主文第二項所示之刑。

五、先後查獲扣案之安非他命乙包（淨重０‧三公克）、安非他命殘渣乙包（淨重０‧０一公克）、安非他命二包（合計淨重０‧八捌公克）均為第二級毒品，應依法諭知沒收銷燬。其於扣案之包裝前開安非他命及安非他命殘渣之塑膠袋四紙、盒子乙個、分裝袋乙包、吸食器乙具，均為被告所有，供前開犯罪所用及犯罪預備之物，亦均一併宣告沒收。

六、檢察官移送併案審理意旨（臺灣板橋地方法院檢察署九十四年度核退毒偵字第一二一三號）另以：被告於九十四年五月五日在不詳地點混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命（安非他命部分業經本院一併審判，見上述），為警於翌日（六日）八時許，在三重市○○○路十九巷一號三樓查獲等情，因認被告另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌，與本案有連續犯之關係。惟查被告該日遭查獲後，於警訊時供稱：海洛因係將少許加入香菸內點燃再吸食，安非他命係將少許加入吸食器內加熱成煙後再吸食等語（九十四年度毒偵字第二六四八號卷第十六頁）；在偵查中亦供稱：我是把海洛因混在香菸裡，安非他命是燒他的煙出來吸等語明確（同上卷第一一三頁），且確有查獲扣案之安非他命吸食器乙具可稽，堪認被告前開自白施用毒品情形與事實相符，由此足見被告施用海洛因及安非他命之方法炯不相同，並無混合摻雜同時施用之可能，至於被告嗣後於偵查中改稱係將海洛因及安非他命二種混合一起燒云云，無非欲避免遭分別追訴處罰所為之不實陳述，自無可採。故被告施用海洛因之犯行與本案施用安非他命之犯行，顯屬犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件亦不相同，兩者間自無想像競合犯之裁判上一罪關係可言，非起訴效力所及，本院自不得就被告施用海洛因部分之犯行一併審判，此部分應退由該管檢察官另行偵結。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 黃瑞華

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。