臺灣高等法院94年度上易字第321號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第321號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度易字第30號，中華民國94年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署93年度偵字第5638號），提起上訴暨移送併辦（台灣新竹地方法院檢察署93年度毒偵字第675號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有恐嚇取財未遂、違反毒品危害防制條例案件等前科紀錄，並於民國（下同）90年間均因違反毒品危害防制條例案件，經台灣新竹地方法院先後以90年度易字第652 號、90年度易字第585 號判決分別判處有期徒刑五月、八月確定，再經台灣新竹地方法院以91年度聲字第388 號裁定定應執行刑為有期徒刑十一月確定，甫於92年3月2日縮短刑期執行完畢。

二、甲○○仍不知悔改，又基於持有第一級毒品之概括犯意，於93年5 月19日晚上10時許，在新竹市○○街53巷18號（起訴書誤載為新竹市○○街57巷18號）真善美汽車旅館101 室內，受廖文豪（另由原審審理）之託代為保管而持有第一級毒品海洛因十包，嗣於93年5 月19日晚上10時30分許，在上開真善美汽車旅館101 室為警查獲，並扣得其持有之第一級毒品海洛因十包（包裝袋標示H(+)，合計淨重五．九五公克，空包裝重二．二八公克）（另扣得無毒品成分白色粉末一包，包裝袋標示Ｈ (-)）。甲○○復於93年6 月24日20時許，在上開真善美汽車旅館110 室內，非法持有第一級毒品海洛因一包，嗣於93年6 月24日20時許，在真善美汽車旅館內為警查獲，並扣得海洛因一包（淨重零點零捌公克，包裝重零點壹玖公克）。

三、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、右揭事實業經被告甲○○坦承不諱，惟於本院審理時稱，第二次之毒品是第一次所留下云云，經查：

㈠被告於第二次為警查獲時，供述查獲之毒品是其自己要施用等語（見675偵查卷5頁），於檢察官偵查中，檢察官質以毒品是何人所有，被告供述「是我買的」等語（見675 偵查卷19頁），可證上開毒品係被告購買欲自己施用，與第一次為警查獲之毒品係廖文豪寄放之情形並不相同，被告上開於本院之供述不足採信。

㈡又被告第一次為警查獲後所為之供述，核與同時為警查獲之證人陳舒亭、黃旭珍、於警訊及偵查中之證述相符，而被告第二次為警查獲所查扣之毒品亦為被告所有一節，亦與該次同時為警查獲之證人黃文屏、楊明隆於警訊中所言相符。

㈢又被告第一次為警查獲之十一包白色粉末，其中十包（包裝袋標示H(+)）白色粉末經送鑑定結果確有第一級毒品海洛因成分（合計淨重五．九五公克，空包裝重二．二八公克），另一包（包裝袋標示H(-)）白色粉末鑑定結果則無毒品成分，此有法務部調查局93年7 月8日調科壹字第100002123號更正鑑定通知書在卷可稽；至被告第二次為警查扣之白色粉末，經鑑定結果，亦確為第一級毒品海洛因，（淨重零點零捌公克，包裝重零點壹玖公克），亦有法務部調查局93年9月3日調科壹字第100002148 號鑑定通知書在卷可稽，依上所述，被告自白核與事實相符，事證明確，被告犯行應堪認定。

二、核被告持有第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告先後持有第一級毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第56條之規定以一罪論。又被告曾於90年間均因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院先後以90年度易字第652號、90年度易字第585號判決分別判處有期徒刑五月、八月確定，再經原審法院以91年度聲字第388號裁定定應執行刑為有期徒刑十一月確定，甫於92年3月2日縮短刑期執行完畢之事實，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣新竹地方法院檢察署被告刑案資料查註記錄表在卷可稽，茲於執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。又按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。毒品危害防制條例第11條第4 項定有明文，依行政院93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第1款規定，持有第一級毒品淨重五公克以上（依前開「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第二條第二項規定，所稱淨重係指除去包裝後之毒品重量），被告持有之第一級毒品海洛因十包淨重達五．九五公克，顯已逾前開應加重其刑之一定數量五公克標準，自應依前開規定遞加重其刑。又檢察官雖僅起訴被告93年5月19持有毒品部分，惟被告於93年6月24日持有第一級毒品海洛因部分，既與前述起訴部分有裁判上一罪之關係，且經檢察官移送併辦到院，本院自應併予審理。

三、原審對被告論罪科刑，固非無見，然查：㈠原判決就被告第二次持有毒品之犯行未及併辦，尚有未洽；㈡扣案海洛因空包裝袋與毒品海洛因可以分離稱重，自得予以分別處理，而依毒品危害防制條例第18條應沒收銷燬者，僅毒品而已，並不包含毒品之包裝袋，且前述第一次查獲毒品之空包裝袋非被告所有（詳後述）原判決就可分離之空包裝袋亦一併諭知沒收銷燬亦有未當，檢察官上訴以原審未及併辦指摘原判決不當為有理由，自應由本院撤銷原判決予以改判。爰審酌被告有恐嚇取財未遂、違反毒品危害防制條例案件等前科紀錄，且於90年間即曾因持有第一級毒品（海洛因）罪，而經原審法院以90年度易字第585號判決判處有期徒刑八月確定，有前開本院被告全國前案紀錄表、在卷可稽，素行不佳，參以其持有之第一級毒品海洛因達十一包，且淨重達六．０三公克，惟念其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌予量處有期徒刑一年。至被告第一次被警扣案之第一級毒品海洛因壹拾包 (包裝袋標示H(+)，合計淨重五．九五公克）、第二次被查獲之第一級毒品海洛因壹包（淨重０．０八公克），均依毒品危害防制條例第18條第1 項沒收銷燬之。至第二次查獲之空包裝壹個（重０．一九公克）為被告所有，且供犯罪所用，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。至第一次為警查獲之空包裝袋十個（重二．二八公克），為廖文豪所有，非被告所有，至另有一包標示H(-)之白色粉未，並非毒品，均不諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1 項，刑法第11條前段、第47條、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法　官 林明俊

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。