臺灣高等法院94年度上易字第551號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第551號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第9號，中華民國94年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1487號、第2301號），提起上訴，及移請併案審理（臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第646號、94年度毒偵字第1460號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經裁定送觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院檢察署（以下簡稱基隆地檢署）檢察官分別於民國88年8月25日以88年度偵字第35978號、於89年1月11日以88年度毒偵字第1238號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院（以下簡稱基隆地院）裁定送強制戒治，並先後判處有期徒刑5月及7月確定，強制戒治於91年2月26日期滿，接續執行上開2罪，於92年2月18日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年以內，復基於施用第2級毒品安非他命之概括犯意，自92年7月間某日起至94年4月20日採尿往前96小時內之某時止，在基隆市七堵區○○○路125巷4之1號2樓、同市火車站之廁所、朋友綽號「阿泉」宜蘭縣住處等處，以加熱燒烤吸其煙氣之方式連續施用第2級毒品安非他命多次。嗣於：(1)93年8月12日下午5時許，在基隆市七堵區○○○路與自治街口為警查獲，並扣得安非他命1包毛重0.615公克。(2) 93年11月1日中午12時許，在基隆市○○區○○街77之1號5樓為警查獲，並扣得其所有含安非他命殘渣袋1個及供施用安非他命用之吸管1支 。(3)93年12月23日經警採尿送驗結果發現尿液有安非他命陽性反應而查獲。(4)94年1月7日16時50分許，在基隆市七堵區○○○路123號土地公廟旁為警查獲，並扣得安非他命1包毛重0.3公克。(5)94年3月2日20時20分許，在基隆市○○區○○路168巷5弄3號前為警查獲，扣得安非他命1包毛重0.65公克。(6)94年4月19日23時45分許，在基隆市七堵區○○○路崇智橋頭為警在其攜帶之安全帽查獲安非他命1包毛重0.15公克。

二、案經基隆市警察局第二分局、第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序部分：

一、最高法院93年度台上字第3533號判決要旨：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查本案被告甲○○、檢察官於本院94年5月17日審判程序及檢察官於本院94年6月14日審判程序，均未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院民國94年5月17日、6月14日審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

二、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

貳、實體部分：

一、訊之被告甲○○於本院94年5月17日審判時坦承上開犯行，且被告於93年8月12日、同年11月1日、同年12月23日、94年1月7日、同年3月2日、同年4月19日，經警查獲後所採集之尿液檢體，送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930012294號、第0000000000號檢驗成績書2份及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4份在卷可稽。按甲基安非他命經口服投與後約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢一字第001156號函示明確。被告於94年4 月19日最後一次為警查獲後，於同年月20日所採尿液經送驗結果，既有安非他命類之陽性反應，足見其最後於94年4月20日採尿前之96小時內之某時點（扣除查獲至採尿之時間）確有施用安非他命之事實。此外並有被告所有安非他命3包（毛重分別為0.615公克、0.3公克、0.65公克、0.15公克），及供施用安非他命之殘渣袋1個、吸管1支扣案可證。扣案之毒品呈安非他命陽性反應，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單在卷可按，核與被告自白施用第二級毒品安非他命之犯行相符。又被告前因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，經基隆地檢署檢察官於88年8月25日以88年度偵字第35978號、於89年1月11日以88 年度毒偵字第1238號為不起訴處分確定。被告復因施用毒品案件，經基隆地院裁定送強制戒治，並於91年2月26日戒治期滿，有本院被告全國前案紀錄表在可按，被告於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯施用第二級毒品安非他命犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法施用，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續犯一罪，並依法加重其刑。起訴書雖僅論及被告自92年2月19日出監後某日起至93年10月中旬某日止施用第二級毒品安非他命之犯行，惟檢察官就其餘之施用第二級毒品之犯行請求併案審理，該部分經核與起訴之施用第二級毒品部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可考，其於92年2月18日有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

三、原審論罪科刑，固非無見。惟原審未及審理被告94年1月中旬後之施用第二級毒品之犯行，檢察官據此提起上訴為有理由。原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，觀察、勒戒後，經不起訴處分確定，亦經強制戒治並判處有期徒刑，猶再犯本案，同時參酌被告戒毒意志薄弱、犯罪動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處有期徒刑1年。扣案之第二級毒品安非他命4包（毛重分別為0.615公克、0.3公克、0.65公克、0.15公克）及安非他命殘渣袋內無法析離之安非他命殘渣，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。另扣案供施用第二級毒品安非他命之殘渣袋1個、吸管1支，均係被告所有，供施用毒品之物，業經被告供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官錢漢良到庭執行職務。

刑事第十六庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。