臺灣高等法院94年度上訴字第2910號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2910號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　號2樓

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第766號，中華民國94年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第1202號、併案審理案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2460號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院分別判處有期徒刑2月、4月確定，並定其應執行刑為5月確定，而於93年7月6日易科罰金執行完畢，嗣亦曾因施用第一級毒品海洛因，經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年3月6日以92年度毒偵字第41、42號為處分不起訴確定，惟其仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之概括犯意，先於94年1月27日12時50分許為警採尿往前回溯26小時之某日時（不包括為警查獲後至採尿前之時間），在臺北市萬華區○○○路○段250巷56弄6號2樓住處，以將海洛因放入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於94年1月27日上午10時45分許，為警在同市區○○路2段與莒光路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因一小包（淨重0.05公克，空包裝重0.2公克）。嗣復本於同一施用第一級毒品之概括犯意，復於94年7月22日下午5時45分許為警採尿往前回溯26小時之某日時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於94年7月22日下午4時30分，在台北市萬華區○○○路36號前為警盤檢查獲。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、上開事實中關於94年1月27日查獲之部分，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於原審訊問、審理中坦承不諱（見原審94年7月27日訊問筆錄及94年8月1日審理筆錄），此外被告於94年1月27日12時50分許為警採尿送驗，以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司2005年2月4日所出具之濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份、尿液檢體1瓶之94年度藍保管字第0461號贓證物品清單附卷可稽（見94 年度毒偵字第1202號卷第7至9頁）；而被告於94年1月27日為警查獲，被告自其身上主動交出之1包物品，經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑驗結果，檢出含第一級毒品海洛因成分，淨重0.05公克，空包裝重0.2公克，此亦有該局94年4月27日調科壹字第020007049號鑑定通知書在卷可查（見同上毒偵卷第12頁），並有查扣之海洛因照片1張附卷可佐（見同上毒偵卷第27頁）。而上開事實中關於94年7月22日被查獲之部分，雖被告於警詢中否認之，並稱其自94年1月被查獲後，即未再有施用第一級毒品海洛因之犯行云云，惟被告於該日被查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈鴉片類（嗎啡、可待因）陽性反應，此有臺灣檢驗科技服份有限公司所出具之2005年8月3日濫用藥物檢驗報告在卷可考。另按海洛因經注射入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函可資參照。查被告於94年1月27日12時50分許為警查獲後採尿送驗，此有被告當日之警詢筆錄在卷可稽（見同上毒偵卷第19至21頁），則被告該次查獲之施用海洛因毒品時間，應為該日12時50分許往前回溯26小時內某時，但不包括為警查獲後至採尿前之時間，準此，起訴書記載被告是於94年1月25 日上午11時施用第一級毒品，容有未洽。而被告曾因施用第一級毒品海洛因，經原審法院以91年度毒聲字第1827號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於92年3月6日以92年度毒偵字第41、42號為不起訴處分確定，此亦有原審法院91年度毒聲字第1827號裁定、上開不起訴處分書與本院被告前案紀錄表附卷可憑。綜上，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告先後2次所為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；被告因施用而持有海洛因，其持有之低度行為為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用海洛因犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑情形，並於93年7月6日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑，並遞加重之。

三、原審以被告事證明確，而予論科，固非無見。惟查被告本件除有上開事實中關於94年1月27日被查獲之犯行外，尚有上開事實中關於94年7月22日被查獲之部分犯行，原審就94年7月22日被查獲之部分未及一併審理，尚有未洽。被告未具任何理由，提起本件上訴，雖無理由；惟原判決既有上述可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有如犯罪事實所述之毒品前科，應知其施用毒品戕害自身健康，猶不知悛悔，復一再施足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身體健康，但犯罪後尚能坦承部分犯行，施用毒品之次數，及其犯罪之動機、目的、手段及其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

四、扣案之第一級毒品海洛因一包（淨重0.05公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之；空包裝一只（重0.20公克），係供放置前揭毒品所用之物，且屬被告所有，已據被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。

五、上開事實中關於94年7月22日被查獲之部分犯行，雖未據檢察官於起訴書中敘明，惟該部分與已於起訴書中敘明之部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。

刑事第六庭審判長法　官 許國宏

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。