臺灣高等法院94年度上訴字第2935號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2935號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第580號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1445號），提起上訴，及移送本院併辦 (同署94年毒偵字第2213號)本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第1、2 級毒品案件，經強制戒治期滿後，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年6月28日，以90年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定；又因施用第1、2級毒品案件，先送強制戒治於九十三年一月九日執行完畢釋放，並由同署檢察官於92年3月11日，以92年度毒偵字第82號、第83號提起公訴，經原審法院於92年11月3日判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年，於同年12月1日確定，於93年12月31日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年5月20日起至94年7月10日止，在台北縣萬里鄉龜吼村美崙90號住處，以針筒注射之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次；復另行起意，基於施用第2級毒品安非他命之犯意，於94年5月21日，亦在上址住處，以將毒品安非他命放入玻璃吸食器內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第2級毒品安非他命1次。先於94年5月21日9時20分許，在基隆市安樂區長庚醫院大廳為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之海洛因洛因1包 (驗餘淨重0.26公克)、注射針筒1支。復於94年7月11日17時10分許，在基隆市○○路175號為警盤檢查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之海洛因1包（驗餘淨重0.07公克）及注射針筒1支。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及基隆市警察局第四分局報請同署檢察官移請併辦。

理由

一、上揭事實，業於被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱；而其經警查獲後所採集之尿液檢體先後經送驗結果，確呈嗎啡、安非他命陽性反應，及嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司分別於94年5月30日、94年7月26日出具之濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（見94年度毒偵字第1445號卷第57頁、94年度毒偵字第1931號卷第39頁）；而被告先後為警查獲時各扣得毒品海洛因1小包，先後經警方初步鑑驗結果均為毒品海洛因（分別為毛重0.5公克、0.3公克），有警方查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書等在卷可稽（見前揭毒偵第1445號卷第31頁、毒偵第1931號卷第13頁），且經送請法務部調查局鑑驗並秤重，結果確為毒品海洛因（驗餘淨重0.26公克、0.07公克）無訛，有同局鑑定通知書2件附於本院卷可憑；復有海洛因2包、注射針筒2支扣案可資佐證，又被告前曾因施用第1、2級毒品案件，經強制戒治期滿後，經同署檢察署檢察官於90年6月28日以90年度戒毒偵字第56號為不起訴處分確定，又因施用第1、2級毒品，於九十三年一月九日強制戒治執行完畢釋放，有同署90年度戒毒偵字第56號為不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各1份（見上揭毒偵字第1445號卷第60頁，及本院卷）在卷可按，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第1級、第2級毒品。核被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1、2級毒品罪。其施用前後持有毒品海洛因、安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；又其施用第一、二級毒品二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告先後數次施用第一級毒品行為，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第56條連續犯之規定，論以一罪並加重其刑。另被告有事實欄所載之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑 (施用第1級毒品部分)、加重其刑 (施用第2級毒品部分)。

三、原審認被告施用第1級毒品事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於九十四年五月二十日施用第1級毒品以外之施用第1級毒品之犯行，雖未經檢察官提起公訴，因與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，並經檢察官移請本院併辦，本院自得一併審究，原審未予審酌，尚有未洽。被告上訴未具理由，雖無理由，然原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分，既有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。爰審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處之刑 (詳如後述)，定其應執行之刑。扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點貳陸公克）、海洛因壹包（淨重零點零柒公克），皆係本案查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；另扣案之注射針筒2支，為被告所有供其施用第1級毒品所用之物，業據其供明無訛，均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。原審認被告施用第二級毒品安非他命事證明確，依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條，並審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月。經核認事用法，均無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴未具理由，為無理由，此部分應予駁回。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。