臺灣高等法院94年度上訴字第2937號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2937號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴緝字第18號，中華民國94年7月29日第一審判決（起訴案號：93年度毒偵字第2208號，移送併辦：94年度毒偵字第62號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因妨害自由、槍砲、偽造文書、竊盜、搶奪等案件，經原審法院以89年度訴字第559號判決，分別判處有期徒刑3月、3月、8月、6月、8月，應執行有期徒刑2年確定，於民國91年9月22日執行完畢。其因施用第二級毒品，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年10月11日，以89年度毒偵緝字第318號為不起訴處分確定，並於89年10月9日釋放。

二、甲○○仍不思戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年7、8月間某日起，至同年11月10日某時止，在臺北縣瑞芳鎮○○路63號之工作場所內，以捲煙吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每日施用二次。又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，同於上開期間、地點，以將安非他命置入玻璃球吸食器內加熱燃燒產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命，共計施用約二、三次。先於93年11月10日凌晨零時許，在基隆市○○路199號前因駕駛贓車遭警查獲，並扣得第一級毒品海洛因（毛重1公克、淨重0.59公克）。其後於翌（11）日因另案竊盜案件為原審法院裁定羈押，經臺灣基隆看守所辦理收容人新收檢查作業時，在其褲袋內查獲第二級毒品安非他命1小包（毛重1公克）。經二度採集其尿液送驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第三分局、臺灣基隆看守所分別報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

一、前揭事實業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案之第一級毒品海洛因（淨重0.59公克）、第二級毒品安非他命（毛重1公克）可憑。而被告為警查獲後所二度採集之尿液檢體，經送請檢驗、複驗，結果均呈海洛因之嗎啡陽性反應（由於海洛因在人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930017002號檢驗成績書、法務部調查局94年2月16日調科壹字第9462100470號檢驗通知書（以上為93年11月10日之尿液檢體）、署立基隆醫院尿液檢驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司93年12月7日CH/2004/C0010號濫用藥物尿液檢驗報告（以上為93年11月11日之尿液檢體）附卷可稽，足見被告自白施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於89年10月11日，以89年度毒偵緝字第318號為不起訴處分確定，並於89年10月9日釋放等情，亦有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用毒品之犯行，本案事證明確，可以認定。

二、查海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。核被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意而反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。公訴人雖僅就被告於93年11月10日上午10時30分許為警採尿前回溯1日、4日內某時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，然未據起訴部分與已起訴部分既有如前述連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，應併予審理。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。查被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應遞予加重其刑。

三、至被告雖於原審審理時表明希望將其94年7月14日為警緝獲前之施用毒品犯行，以連續犯方式併案審理云云。然查，被告因另案竊盜案件，自93年11月11日起羈押在臺灣基隆看守所，迄93年12月31日始具保停止羈押，迨94年7月14日為警緝獲之事實，有本院被告前案紀錄表可稽，則因被告曾於上開期間遭受羈押，其犯罪之「概括犯意」於斯時已中斷，就令其於93年12月31日具保後，仍有施用毒品之犯行，應屬停止羈押後另行起意之行為，核與其於93年11月11日羈押前之施用毒品犯行間，無從認係連續犯，併此敘明。

四、原審以被告犯罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款之規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別就連續施用第一級毒品罪，量處有期徒刑9月；連續施用第二級毒品罪，量處有期徒刑4月，並定其應執行刑1年。另以扣案白粉（淨重0.59公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第一級毒品海洛因，此有法務部調查局93年12月23日調科壹字第320002477號鑑定通知書在卷可憑；又扣案白色結晶物（毛重1公克），屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品安非他命，業經臺灣基隆看守所以試劑鑑驗無誤，應併同無法析離之分裝袋1只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。經核認事用法及量刑，均無不合。被告上訴另辯稱不是連續犯云云，自非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 蔡永昌

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。