臺灣高等法院94年度上訴字第3385號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3385號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第759號，中華民國94年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第919號，併辦案號：台灣台北地方法院檢察署94年度毒偵字第2349號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國89年間，因施用毒品案件，經依臺灣台北地方法院以89年毒聲字第1899號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依該院以89年度毒聲字第2180號裁定施以強制戒治執行滿3月後，認無繼續戒治之必要，經該院以90年度毒聲字第2180號裁定停止戒治，並付保護管束，又因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字第1514號裁定撤銷停止戒治，於90年11月23日強制戒治執行完畢。詎其仍未戒除施用毒品習性，又於前述強制戒治執行完畢後5年內，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟基於第一級毒品之概括犯意，於94年3月1日中午，在臺北市○○區○○街34號3樓「一加一賓館」315號室內，以將第一級毒品海洛因摻入香煙內點燃後吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，復承前之概括犯意，於同年7月10左右及同年8月11日回溯24小時內某時點，分別在台北市○○區○○路某加油站廁所及臺灣地區某不詳地點，各施用第一級毒品一次。嗣先於94年3月1日23時30分許，在臺北市○○區○○街34號3樓「一加一賓館」315號室內為警查獲，並扣得其與游崇明（另經不起訴處分）集資合買之含第一級毒品海洛因成分之白粉（淨重1.19公克）、注射針筒2支及上開毒品包裝袋1個等物，又於同年8月11日19時25分許，在台北市○○區○○街201巷11號號，為警查獲。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、上揭事實94年3月1日施用第一級毒品之事實，業據被告於原審審理時坦承不諱；又其於94年3月1日在警局所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類嗎啡陽性反應及安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見94年度毒偵字第919號偵查卷第6頁），另為警所查扣之白粉1包經送請法務部調查局鑑定後，確含海洛因成分（淨重1.19公克，空包裝重0.21公克，純度6.28%，純質淨重0.07公克），此有法務部調查局調科壹字第020007082號鑑定通知書在卷可參，此外並有前開毒品、注射針筒2支及上開毒品包裝袋1個等物扣案可資參佐。被告之此部分施用第一級毒品之事時，應可認定。至事實欄所載94年7月10日左右及同年8月11日回溯24小時內某時點之施用第一級毒品之事實，被告於偵查雖矢口否認，惟94年7月10之施用第一級毒品之事實，業據被告於警訊時坦承不諱，而其於94年8月11日為警查獲時，所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，有該公司出具濫用藥物尿液檢驗報告足憑（見毒偵字第2349號卷第96、97頁），且上述公司係用氣相層析儀分析法檢驗，該檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retension time），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質譜儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百，其檢驗結果之正確性，毋庸置疑。再者，依法務部調查局（陸）字第90133335號函記載：「一般人注射海洛因後經體內吸收代謝約30分鐘後，以嗎啡型態為主開始排入尿中，且以最初6至12小時排泄量最多。若以日計，約有80％之毒品代謝物（嗎啡）可在注射後24小時內陸續由尿中排出體外」。從而，被告於94年8月11日所採尿液經送檢驗結果，既呈嗎啡陽性反應，足見被告於採尿前廿四小時內某時點亦有施用第一級毒品海洛因一次之犯行，再徵以施用毒品一經沾染即難戒絕具慣常反覆施用之特性，被告於94年3月1日及同年8月11日回溯24小時內，既均有施用第一級毒品之行為，則其於警訊時關於94年7月10日施用第一級毒品一次之自白，應可採信。故被告事實欄所載94年7月10日及94年8月11日回溯24小時內某時點，各施用第一級毒品一次之事實，亦堪以認定。被告於偵查中否認此部分施用行為，即無足採。次查被告前於89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經依原審以89年度毒聲字第2180號裁定施以強制戒治執行滿三月後，認無繼續戒治之必要，經原審以90年度毒聲字第2180號裁定停止戒治，並付保護管束，又因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第1514號裁定撤銷停止戒治，於90年11月23日強制戒治執行完畢，此有臺灣臺北地方法院檢察署刑案查註紀錄表、在監在押紀錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官戒治處分執行指揮書、臺灣臺北戒治所受戒治人出所通知書影本各1件及本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開強制戒治執行完畢後，5年內再犯本案犯行，事證明確，應依法予以論罪科刑。

二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款明定之第一級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官雖未就被告94年7月10日及同年8月11日回溯24小時內某時點各施用第一級毒品一次之犯行起訴，惟此部分與起訴經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。原審據以論罪科刑，原非無見，惟未及審究被告94年7月10及同年8月11日回溯24小時內某時點之施用第1級毒品犯行，尚有未洽。檢察官上訴執指摘原審判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分撤銷，另行判決。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察勒戒及強制戒治，仍不知悔悟，及施用毒品非但戕害身心，亦可能因此危害社會秩序，以及被告犯後坦承部分犯行，原審庭訊時態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、末查，查扣之含第一級毒品海洛因成分之白粉（淨重1.1 9公克），確含毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品成分，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定予以沒收銷燬；至前開毒品之包裝袋1個、注射針筒2支，分別為被告所有供施用毒品犯罪所用之物及被告與游崇明共有預備供施用毒品所用之物，爰各依刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之。至94年8月11日查扣之注射針筒二支，被告於警訊及偵查中均否認為其所有，復查無其他積極證據足認為被告所有供犯罪所用之物，爰不為沒收之諭知。

四、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第38條第1項第2款、第3款，判決如主文。

本案經檢察官謝英民到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法　官 洪光燦

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第 1 級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。