臺灣臺北地方法院105年度審訴字第562號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　105年度審訴字第562號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

羅吉良

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第1124號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、羅吉良基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月10日下午2時許，在臺北市萬華區青年公園公廁內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時置入玻璃球內燒烤，吸入所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時8分許，在臺北市○○區○○○路00號前，羅吉良因形跡可疑，為警攔查，扣得含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘渣而無法析離之殘渣袋1只，旋經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及95年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告羅吉良前於89年間因施用第一級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1899號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，又經本院以89年度毒聲字第2180號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經本院以90年度毒聲字第743號裁定停止戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，後經本院以90年度毒聲字第1514號裁定撤銷停止戒治，於90年11月24日強制戒治執行完畢釋放出所。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，經本院以94年度訴字第759號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月，嗣經檢察官提起上訴，其所犯施用第一級毒品罪及應執行刑部分經臺灣高等法院以94年度上訴字第3385號判決撤銷，改判處被告犯連續施用第一級毒品罪，處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是被告再犯本件施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，依照前揭說明，均不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，自應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。

二、本件被告所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，且於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第59頁反面、第62頁反面），且被告為警查獲後，徵得其同意所採集之尿液經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司進行檢驗，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司所出具之105年3月24日、105年11月3日濫用藥物檢驗報告2紙（見毒偵字卷第74頁，本院卷第第52頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單1紙（見毒偵字卷第75頁）、勘察採證同意書1紙（見毒偵字卷第28頁）在卷可佐，此外，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局保安大隊第五中隊扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份（見毒偵字卷第13至15頁）、臺北市政府警察局保安大隊毒品案件蒐證照片2張（見毒偵字卷第21頁）、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱航醫中心）105年4月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙（見毒偵字卷第87頁）在卷可據，另有殘渣袋1只扣案可憑，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品及第二級毒品犯行洵堪認定，應依法論科。

二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品、第二級毒品前後分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均應分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖未就被告施用第二級毒品犯行部分於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟該部分與已敘及之部分，既有吸收犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告以一施用行為，同時犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

三、被告前因犯施用第一級毒品罪，經本院以98年度訴字第901號判決判處有期徒刑8月確定；又因犯竊盜罪（共3罪），經本院以98年度簡字第3688號判決各判處有期徒刑2月確定；再因犯行使偽造公文書罪（1罪）及詐欺取財罪（共10罪），經本院以98年度訴字第2131號判決判處有期徒刑1年2月、3月（共10罪），嗣經被告提起上訴，臺灣高等法院以100年度上訴字第1770號判決駁回上訴確定。嗣被告所犯上揭各罪之宣告刑經臺灣高等法院以100年度聲字第3710號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，於102年5月10日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、爰審酌被告曾因施用毒品犯行經執行觀察、勒戒、強制戒治，卻未能戒除毒癮，仍屢犯施用毒品罪，戕害自身健康，本次更係同時施用兩種毒品，顯見其戒絕毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，係以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並參以被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡及其自述為高中畢業之智識程度、未婚，目前無業無收入之家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收：

(一)按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中刑法第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較問題，應一律適用裁判時之相關規定，合先敘明。

(二)因上揭刑法修正時，增訂刑法施行法第10條之3第2項，該項明定：「施行日（按：即105年7月1日）前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並不再區分追徵與抵償。為配合刑法關於沒收規定之修正，毒品危害防制條例第18條第1項亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後毒品危害防制條例第18條1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」。是查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，應依裁判時即修正後之毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之，至修正後之毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用修正後刑法之沒收規定。

(三)扣案之殘渣袋1只，經送往航醫中心以乙醇沖洗，並用氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，確檢驗出含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有航醫中心前開毒品鑑定書1紙附卷可稽（見毒偵字卷第87頁），可見該殘渣袋內確含有微量無法秤重之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命殘渣，且依現今所採行之鑑驗方式，無論以何種方式分離，該殘渣袋上仍會殘留微量第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而無法將之完全析離，足認扣案之殘渣袋與第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命殘渣實已不可析離，應整體視為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃立維到庭執行職務。