臺灣高等法院105年度上訴字第3086號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3086號

上訴人

即被告

羅吉良

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度審訴字第823號，中華民國105年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度毒偵字第3179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

羅吉良前於民國89年間，因施用毒品案件，經依原審法院89年毒聲字第1899號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經依該院89年度毒聲字第2180號裁定施以強制戒治，於90年4月17日停止戒治出監，所餘期間付保護管束，又因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字第1514號裁定撤銷停止戒治，於90年11月23日強制戒治執行完畢出監。復於94年間因施用第二級毒品及連續施用第一級毒品案件，經該院於94年9月7日以94年度訴字第759號分別判處有期徒刑7月及4月，施用第一級毒品經本院於94年11月29日以94年度上訴字第3385號撤銷改判有期徒刑8月；另於94年間因施用第一級毒品及第二級毒品案件，經原審法院95年5月16日以95年度訴字第348號分別判處有期徒刑7月及3月，應執行有期徒刑8月確定；再於98年間，因施用第一級毒品，經原審法院98年6月30日以98年度訴字第901號判處有期徒刑8月確定。

詎仍未戒除施用毒品習性，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第一級及第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於105年8月3日19時許，在臺北市萬華區青年公園之廁所內，先將第一級毒品海洛因置入其所有之針筒內注射之方式，施用第一級毒品1次，旋再將第二級毒品甲基安非他命放入其所有之玻璃球吸食器內燒烤以吸食煙氣之方式，施用第二級毒品1次。嗣於105年8月4日，在臺北市○○區○○路0段000號3樓，因另案通緝為警逮捕，並在其施用第一級毒品海洛因犯罪被發覺前，向警員坦承其施用海洛因而受裁判。

案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

證據能力：本案卷附之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。

認定犯罪事實之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，迭據上訴人即被告羅吉良於偵查、原審及本院坦承不諱；而被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類嗎啡陽性反應及甲基安非他命類陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦查獲毒品案件尿液檢體委驗單附卷可稽（毒偵字卷第64、66頁），堪認被告之自白與事實相符，足以採信。又被告施用第二級毒品甲基安非他命之方式，是如犯罪事實欄所載，起訴書誤為將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤氣化後吸入方式為之，應予更正。

㈡按依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議意旨、最高法院102年度台非字第134號判決意旨參照）。查被告有犯罪事實欄所示之毒品前案，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告本案施用毒品犯行距前次強制戒治釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。

㈢本案事證明確，應依法論科。論罪及刑罰加重之事由：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前因：⑴施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第901號判決處有期徒刑8月確定；⑵竊盜案件，經原審法院以98年度簡字第3688號判決處有期徒刑2月（共3罪），應執行有期徒刑4月確定；⑶偽造文書等案件，經原審法院以98年度訴字第2131號判決處有期徒刑1年2月、3月（共10罪），應執行有期徒刑1年6月，詐欺部分雖經上訴，然為本院以100年度上訴字第1770號駁回上訴確定。上揭案件經本院以100年度聲字第3710號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，與他案撤銷假釋之殘刑、所處拘役刑接續執行，於102年5月19日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，皆應加重其刑。

㈢被告因另案通緝為警查獲後，經被告同意於105年8月4日上午1時15分，至其住居之臺北市○○區○○路0段000號3樓搜索，雖扣得甲基安非他命、海洛因及吸食器等物，此有搜索扣押筆錄在卷可參（警卷第13至16頁），惟被告否認扣案之上開各物為其所有，而證人陳家寶則證稱：扣案物是簡美姬、楊為球所有等語（警卷第9頁正背面），是尚無證據證明上開扣案物為被告所有，自難以警方扣得上開各物而認已知被告上開施用毒品之犯行。從而，被告於警詢供承施用海洛因之犯行時，其施用海洛因之犯罪尚未被發覺。是被告施用第一級毒品之犯行，核屬自首，爰依刑法第62條前段之規定，就其此部分犯行減輕其刑，並依法先加後減之。

原判決對被告上開犯行，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度量處，禁止恣意為之。查被告前有犯罪事實欄所載施用毒品經法院判刑確定之前科，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，本次再犯同質之施用第一級及第二級毒品罪，固值非難，然查被告前因施用第一級及第二級毒品，經法院判處最重刑度分別為8月、4月，而其前最後一次經法院判處施用第一級及第二級毒品之時間分別為95年5月16日及98年6月30日，距本次施用毒品之時間已分別逾10年、7年，而本件被告復自始坦承犯行，態度良好，且施用第一級毒品部分，亦有自首減刑之適用，原審就被告本案施用第一級及第二級毒品之犯行，分別量處10月、6月，較諸其前案之歷次判決，似嫌稍重，被告上訴指摘原審判決量刑過重，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品而觸法，經觀察勒戒及強制戒治，仍不知悔悟，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金折算標準。至被告施用毒品所使用之針筒及玻璃球吸食器雖為被告所有，然並未扣案，被告又供稱業已滅失，難認現仍存在；而扣案之上開各物，非被告所有，亦與被告本件犯行無涉，均無從諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

刑事第 七 庭 審判長法 官 孫惠琳

附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。