臺灣高等法院94年度上訴字第3395號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第3395號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第591號，中華民國94年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第1621號及併辦案號：94年度毒偵字第2596號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，先後二次經觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）90年2月19日、90年3月19日，以90年度毒偵緝字第25號、90年度毒偵字第430號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，先送強制戒治，再經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，原法院於92年1月20日，以91年度訴字第547號判處有期徒刑8月，於92年3月7日確定，於93年9月3日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年6月5日在台北縣瑞芳鎮友人住處及94年8月30日23時24分為警採尿前回溯24小時內某時，在不詳住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因二次；復另行起意，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年6月5日在台北縣瑞芳鎮友人住處及94年8月30日23時24分為警採尿前回溯96小時內某時，在不詳住處，以將毒品安非他命放入玻璃球吸食器內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第二級毒品安非他命二次。嗣先於94年6月6日20時30分許，在台北縣瑞芳鎮建基新村11號為警持原法院法官核發之搜索票查獲，經警採尿送驗結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應，後於94年8月30日23時許在台北縣瑞芳鎮○○路70號通知採尿送驗結果，亦呈嗎啡及安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經台北縣政府警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、被告甲○○經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上揭事實業據被告於偵查、原審供承不諱，且其經警查獲採尿送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑驗結果，尿液皆呈海洛因之代謝物即嗎啡陽性反應與安非他命之陽性反應，此有該公司濫用藥物檢驗報告二件在卷可稽，堪認被告自白連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命乙節，與事實相符，應可採信。再者，被告有事實欄所載曾因施用毒品經強制戒治完畢後，由檢察官處分不起訴確定之紀錄，亦有上開不起訴處分書、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、查海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論以一罪並依法加重其刑。其所犯上述二罪，犯意各別，行為不同，應予分別論罪，合併處罰。被告曾受前揭犯罪事實所載有期徒刑之執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定遞加重其刑。又被告94年8月30日23時24分為警採尿前回溯24小時及96小時內之某時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各一次之犯行（即臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2596號併案審理部分），雖未據檢察官起訴，惟此部分與本案起訴論罪科刑部分係屬連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院自得併予審理。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查，原判決就上開併案審理部分，未及併予審理，即有未合。公訴人據上理由提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察、勒戒、強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生自我戕害結果及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。

三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭辯解，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王安明到庭執行職務。

刑事第十七庭審判長法 官 鄭 文 肅